民事诉讼法六大专题
主讲：李远老师
专题一：管辖制度 一、 级别管辖 争议案件的级别管辖
1、中级人民法院管辖：（1）重大涉外案件；（2）辖区内重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：专利纠纷、海事海商案件、仲裁协议效力的确认、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的执行与不予执行、涉外仲裁中的财产保全与证据保全。 2、最高人民法院可以管辖其认为由其管辖的案件。
二、地域管辖
（一）争议案件的地域管辖 1、一般地域管辖
（1）确定标准：当事人所在地，其中对于公民而言，经常居住地优先于住所地。
经常居住地的判断：公民起诉时连续居住一年以上的地方，公民住院就医的地方除外。（意见第5条）
（2）原则：原告就被告（民诉法22条） （3）例外：被告就原告（民诉法23条）
第一，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；第二，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；第三，对被劳动教养的人提起的诉讼；第四，对被监禁的人提起的诉讼。
注意与双方当事人均被监禁与劳动教养的区别。意见第8条规定：双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。 2、特殊地域管辖
（1）确定规律：第一、被告住所地有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外；第二、密切联系的原则。 （2）合同纠纷管辖的确定
第一、有效协议管辖优先于法定管辖适用。
第二、法定管辖（没有协议管辖或者协议管辖无效时适用） A、被告住所地人民法院有法定管辖权； B、合同履行地：
a、约定的履行地（包括交货地）是否明确；
b、约定履行地与双方当事人住所地的关系：合同未实际履行，约定履行地在其中一方住所地，该履行地有管辖权；不在双方当事人住所地，该履行地没有管辖权。
c、当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。 （3）侵权纠纷案件的管辖
第一、 注意产品质量侵权纠纷案件（意见29条）与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。
第二、注意合同与侵权的竞合问题。 3、专属管辖
（1）民诉法第34条（不动产纠纷、港口作业纠纷、继承纠纷：专属于特定法院） 第一、该专属管辖的目的在于排斥其他法院的管辖权； 第二、不动产专属管辖的确定；
第三、不动产纠纷与继承遗产纠纷管辖之间的排他性；
第四、不得对抗仲裁。
（2）民诉法第244条（在中国境内履行的中外合资经营企业合同、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同：专属于中国法院）
第一、该专属管辖的目的在于排斥外国法院的管辖权； 第二、不得对抗仲裁。
（二）非争议案件的地域管辖：密切联系的原则 1、特别程序：
（1）选民资格案件：选区所在地基层人民法院管辖
（2）公民是失踪、死亡案件与公民无、限制民事行为能力案件：公民住所地基层人民法院管辖 （3）认定财产无主案件：财产所在地基层人民法院管辖 2、督促程序：债务人住所地基层人民法院管辖 3、公示催告程序：票据支付地基层人民法院管辖
三、裁定管辖 （一）移送管辖
1、移送管辖的做法：受理法院以无管辖权为由移送管辖是正确的，以管辖不适当为由移送管辖是错误的；受移送法院无论以何种理由移送均是错误的。（民诉36条）
2、法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地、行政区划变更的影响。（意见34、35条） 3、受移送法院认为对移送的案件无管辖权，应报请自己的上级法院指定管辖（民诉36）。
4、两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。（意见33条）
（二）指定管辖
1、受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。
2、有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。
3、管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行。
（三）管辖权异议
1、异议的主体：当事人。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。 2、 异议的对象是一审的级别管辖与地域管辖。 3、 异议的时间：答辩期 3、管辖权异议的处理
异议成立的，移送管辖；异议不成立的，驳回当事人的异议，对驳回管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。
专题二：诉讼参加人
A． 当事人
（一）当事人界定
1、诉讼权利能力与当事人适格：两者均是当事人的资格，但诉讼权利能力是当事人的一般法律资格，就同类主体不因具体主体不同而有区别，与具体的诉讼无直接联系，不以具体诉讼的发生为前提；而当事人适格以具体的诉讼为前提，判断的依据是具体诉讼中的法律关系。 2、未成年人与精神病患者的当事人资格。
3、非实体当事人的情形：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。
4、原告与被告
（1）法人与责任人：意见49条
以尚未成立的法人或者其他组织的名义从事活动 以终止后法人或者其他组织的名义从事活动
（2）法人与分支机构
法人非依法设立或者依法设立但未领取营业执照的，法人作为当事人；法人依法设立并领取营业执照的，分支机构作为当事人。
（3）因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人。 以作者为被告 作者与出版单位系职务关系
以出版单位作为被告
以作者为被告 作者与出版单位非职务关系 以出版单位为被告
以作者与出版单位作为共同被告 （二）共同诉讼人 1、必要共同诉讼人
（1）法律规定的必要共同诉讼的情形
挂靠关系（意见43条）、个体工商户与实际经营者不一致（意见46条）、个人合伙（意见47条）（注意与合伙组织作为当事人的区别）、企业法人分立（意见50条）、借用关系（意见52条）、保证合同关系（意见53条）、继承关系（意见54条）、共有财产关系（意见56条）。
（2）必要共同诉讼人的关系
内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。（民诉法第53条）
注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外（意见第177条），即有权上诉并提出上诉的人为上诉人，其对谁有意见，谁为被上诉人，其余人依原审诉讼地位列明。
（3）必要共同诉讼人的追加
意见58条、意见183条、意见211条
注意：
第一、人民法院可依职权追加必要共同人，且追加时区分为实体权利人与实体义务人。
第二、二审与审判监督程序中的追加：即调解不成的，发回重审，以保证当事人的上诉权。 2、普通共同诉讼人
注意普通共同诉讼人的独立性：诉讼行为独立、特殊情形独立、裁判结果独立
（三）第三人
1、有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位，注意撤诉问题。
（1）本诉的原告申请撤诉时的处理。（意见第160条）：有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，在法院准许撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，本诉的原告与被告作为另案被告，诉讼另行进行。
（2）有独立请求权的第三人申请撤诉后，可以在最后一次法庭辩论终结之前再参加诉讼。 2、无独立请求权的第三人
（1）参诉依据：法律上的利害关系
第一、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼》的若干规定》中的规定。
A、第9条：约定仲裁或者约定管辖的一方当事人以及专属管辖的一方不得作为无独立请求权的第三人。 B、第10条：已经提供符合法律规定或者合同规定质量产品的人以及未在规定的质量异议期内提出异议或者作为收货方收货时认可产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人。 C、第11条：善意第三人不得作为无独立请求权的第三人
第二、代位权诉讼。《合同法解释》第16条：债权人提起代位权诉讼，主债务人应为无独立请求权第三人。
法律上利害关系的理解：
第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系。 第二、第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，并且该争议影响本诉当事人之间的法律关系。
（2）参诉地位
第一、无权行使的诉讼权利（意见66条）
无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉。
第二、附条件行使的诉讼权利
是否有上诉权（意见66条）或者调解的同意与调解书的签收权（意见97条），取决于是否直接承担义务。
（四）相关概念比较
表一：必要共同诉讼人与普通共同诉讼人
比较内容 标的情况 合并情况 行为关系 裁判结果 诉讼行为 诉讼请求 必要共同诉讼人 同一标的或者共同标的，即一个标的 强制合并，法院可以依职权追加 相关性，即其中一人的行为经其他人同意，对其他人有效 裁判结果同一 可以一致，也可以不一致 可以一个诉讼请求，也可以多个诉讼请求
普通共同诉讼人 表二：同一种类标的，即若干个标的 诉任意合并，法院不得依职权追加 独立性，即一人的行为不对其他人有效 讼代裁判结果独立，可以相同，也可以不同 表人可以一致，也可以不一致 与多个诉讼请求 共同 比较内容 主体人数不同 当事人不同 共同诉讼人 2人以上10人以下 诉讼代表人 10人以上 诉讼人的比较
表全体当事人都必须参加诉讼，形式主体与实质主体相同 诉讼行为的效力必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行不同 为经他人承认，对他人有效；在普通共同诉讼中，其中一人的行为只对自己有效 裁判的效力不同 对共同诉讼人有效 推选2人至5人代表代为进行诉讼，三形式主体少于实质主体 代表人的诉讼行为除对本人有效外，：还及于被代表的当事人；当然，代表人承认、放弃、变更诉讼请求，进行有和解，须经被代表当事人同意 既对代表人有效，也对被代表当事人独有效；在人数不确定的代表人诉讼中立还对在诉讼时效内起诉的人有效 请求权的第三人与必要共同诉讼人的区别
表四：有独立请求权第三人与无独立请求权第三人比较
比较内容 争议的诉讼标的 争议的对方当事人 诉讼地位 维护利益 参诉方式 参诉时间 有独立请求权第三人 与本诉标的不同 本诉的原、被告双方当事人 参加之诉的原告 维护自己的利益 起诉方式，即主动参加 诉讼开始后，结束前 必要共同诉讼人 与本诉标的相同 本诉的一方当事人 既可以是原告，也可以是被告 既维护自己的利益，也维护同一方当事人利益 可以主动参加，也可以由法院通知参加 可以在一审诉讼开始时一同起诉或者应诉，也可以在一审、二审、再审进行中参加 诉的主体合并 无独立请求权的第三人 与原告与被告之间案件的处理结果有法律上的利害关系 原告与被告之外的独立当事人 诉的合并种类 比较内容 参诉依据不同 参诉地位不同 诉讼权利不同 混合合并 有独立请求权的第三人 对原告与被告争议的标的提出独立的实体主张 参加之诉的原告 参诉方式不同 享有原告的诉讼权利，无权提出管辖无权提出管辖权异议，无权放弃、变更权异议 诉讼请求与申请撤诉；是否有权上诉与同意和签收调解书取决于是否直接承担民事责任 起诉方式 申请参加或者法院通知其参加 比较内容 与本案关系 诉讼地位 行为后果 维护的利益 代理权限 诉讼代理人 与本案无利害关系 不是本案当事人 诉讼行为的后果由被代理人承担 诉讼代表人 与本案有利害关系 是本案当事人 诉讼行为的后果由本人承担，还由被代表的当事人承担 维护被代理人的利益 维护本人及被代表当事人的利益 法定代理人为全权代理；委托代理人代有权进行一般诉讼行为，但是，诉讼为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和代表人承认、放弃、变更诉讼请求，解，提起反诉与上诉，需被代理人特别进行和解，需经被代表当事人同意 授权
表五：诉讼代理人与诉讼代表人
专题三 民事证据
一、证据特征
1、客观性 2、关联性 3、合法性：
第一、形式合法；
第二、收集手段合法；《证据规定》68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法收集的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第三、证据材料转化为证据合法——质证，但法院主动调查收集的证据除外
二、证据的种类
（一）书证、物证与视听资料
注意三种证据的鉴别：书证的本质在于以物质载体中记载的文字、符号、图案所反映的思想内容证明案件事实；物证是以物品本身的特征来证明案件事实。
书证与视听资料的区别
书证与视听资料的相同之处在于两者均以所载明的内容证明案件事实，其核心区别在于，书证的内容因已经固定于一定的物质载体之上，具有直观性，因此，书证具有不可更改的特征。而视听资料的内容则存储于特定的仪器之中，不具有直观性，因此，较为容易更改，而且一旦更改之后，不易发现。
（二）证人证言
1、单位与个人可以成为证人，不能正确表达意志的人不能作为证人。（民诉法70条）
《证据规定》第53条的规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
2、下列人员不能作为证人：诉讼代理人、法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员
3、证人不出庭的法定情形：证据规定第56条：证人确有困难不能出庭的法定情形包括以下几种：
法离开的；第三，路途特别遥
远，交通不便难以出庭的；第四，因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；第五，其他无法出庭的特殊情况。上述情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
（三）鉴定结论
1、鉴定的启动：当事人申请、法院决定（证据规定26条）
2、鉴定机构和鉴定人员的确定方式：当事人协商，协商不成的由人民法院指定（证据规定26条）
3、申请重新鉴定的法定情形（证据规定27条）：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：第一，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；第二，鉴定程序严重违法的；第三，鉴定结论明显依据不足的；第四，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。
4、自行鉴定的效力（证据规定28条）：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
（四）当事人陈述的效力
1、当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，法院不得支持其主张，除非对方当事人承认。《证据规定》第76条
2、和解或者调解中陈述的效力：《证据规定》67条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
（五）不能单独作为定案依据的证据
未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。《证据规定》第69条
三、证据的分类
（一）按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证
对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证；对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证据为反证。
（二）按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与派生证据
（三）按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据
四、证明对象
（一）证明对象的范围
当事人主张的实体法事实；当事人主张的程序法事实；证据事实；外国法律与地方性法规、习惯。其中，实体法事实包括：第一、当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实；第二、当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实；第三、当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实；第四、当事人主张排除对方权利所依据的事实；第五、当事人主张妨碍对方权利产生所依据的事实。
（二）不需要证明的事实
《证据规定》第9条：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效仲裁裁决所确认的事实；已为有效公证书所证明的事实。
《证据规定》第8条：
1．当事人的明示承认。即诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
2．当事人的默示承认。即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
3．诉讼代理人的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 4、当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
五、证明责任的分配
（一）原则
谁主张谁举证（这里的主张指需要作为证明对象的主张）
（二）证明责任负担的例外规定：《证据规定》第4条
案件类型 原告需证明事实 被告需证明事实 因新产品制造方法发明原告有专利权；被告使用该被告的生产方法特点；生产方法不同于专利引起的专利侵权诉专利方法制造并销售产品原告的新产品制造方法 讼 的行为；被告获得的利润 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具引起的诉讼（侵73条） 民用核设施发生核事故造成损害引起的诉讼（侵70条） 民用航空器造成他人损害的（侵71条） 占用或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害（侵72条） 因环境污染引起的损害赔偿诉讼（侵66条） 因建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物引起的损害赔偿诉讼（侵85条） 因饲养动物致人损害的侵权诉讼（侵78条） 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼 建筑物中抛掷物品或者坠落物品引起的侵权诉讼（侵87条）：补偿责任 因医疗行为引起的侵权诉讼 被告从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具的行为；被告的行为给自己造成的具体损失 被告经营的核设施发生核事故的事实；被告行为给自己造成的损失 被告经营的民用航空器对自己有侵权行为；原告的损失 被告占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物对自己有侵权行为；原告的损失 被告对自己实施污染行为；原告因污染行为而遭受的具体损失 被告的建筑物、构筑物或者其他设施以及搁置物、悬挂物对自己有侵权行为；原告的损失 被告的动物对自己有侵权行为；原告的损失 被告的缺陷产品对自己有侵权行为;原告的损失 被告对自己存在共同危险行为；原告的损失 建筑物中抛掷物品或者坠落物品对自己有侵权行为；原告的损失 受害人故意或者不可抗力造成损害的事实（不承担责任）；被侵权人过失的事实（减轻责任） 战争等情形或者受害人故意造成（不承担责任） 受害人故意造成的事实（不承担责任） 受害人故意或者不可抗力（不承担责任）；被侵权人重大过失（减轻责任） 污染者就发了规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系 所有人、管理人或者使用人证明自己没有过错 饲养人或者管理人证明被侵权人故意（不承担责任）；被侵权人重大过失（减轻责任） 被告证明其存在发了规定的免责事由 被告证明其行为与损害之间不存在因果关系 可能加害的建筑物使用人证明自己不是侵权人 被告对自己实施了医疗行医疗行为不存在过错；医疗行为与损害为；自己因医疗行为所遭受结果之间不存在因果关系。医疗机构不的具体损失 承担责任的法定情形：1、患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合医疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗（侵60条） 六、其他规定
1、人民法院自行收集的证据：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。《证据规定》第15条
申请人民法院调查收集的证据：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。《证据规定》第17条
2、举证时限
（1）举证时限的确定（证据规定33条）：当事人协商一致并经法院认可；协商不成，法院指定，但不少于30日。
（2）超期举证的后果：（证据规定34条）放弃提供证据的权利 （3）举证时限的延长（36条）
3、交换证据
（1）37条：当事人申请交换证据或者法院决定交换证据
（2）38条：交换证据的时间：当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院指定。 （3）39条：审判人员主持
（4）40条：次数：一般不超过2次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。 4、新证据
根据《证据规定》第41条和第42条的规定，一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。当事人在一审程序中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
关于再审程序中的新证据，根据《审判监督程序解释》第10条的规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第179条第1款第（一）项规定的“新的证据”：1、原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；2、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；3、原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。
5、质证：
（1）质证主体：当事人（证据规定47条）
（2）不公开质证：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。（证据规定48条）
（3）质证的内容：证据的真实性、关联性、合法性以及证明力的有无与大小。（证据规定50条）
6、认证：
（1）认证的基本要求：第64条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据；依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力以及证明力大小进行独立判断，并公开判断的理由和结果。
（2）对单一证据的认证：65条：审判人员对单一证据可以从以下方面进行审核认定：第一、证据是否原件、原物，复印件与复制品是否与原件、原物相符；第二、证据与本案事实是否相关；第三、证据的来源、形式是否符合法律规定；第四、证据的内容是否真实；第五、证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
（3）综合性认证：77条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依下列原则进行认定：第一、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；第二、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录以及经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；第三、原始证据的证明力一般大于传来证据；第四、直接证据的证明力一般大于间接证据；第四、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证人证言，其证明力一般小于其他证人证言。
7、妨碍举证问题：（75条）有证据证明一方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
专题四、争议案件的审判程序 一、程序启动
（一）一审程序的启动： 1、起诉条件
民诉法第108条：第一，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求、事实和理由；第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 注意：（1）原告的适格；
（2）被告下落不明不等于不明确；
（3）诉讼请求所依据的权利不一定是法律应保护的权利；
（4）起诉证据不同于胜诉证据：《证据规定》第1条的规定，原告起诉时应提供符合起诉
条件的相应的证据。
2、一审法院对起诉的审查
第一、撤诉后的再起诉问题；对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。（民诉法111条）
第二、离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题；（民诉法111条）判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判决调解维持收养关系的案件，原告没有新情况、新理由在6个月内起诉的，人民法院不予受理。此外，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，原告无新情况、新理由，在6个月内起诉的，人民法院不予受理。（意见144条）
第三、赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题；（意见152条）即裁判生效后，有新情况、新理由，一方要求增加或者减少费用的，按照新案处理。
第四、对于超过诉讼时效起诉的处理。（意见153条）应当受理，查明无中止、中断事由的，应判决驳回诉讼请求。根据《诉讼时效解释》第3条与第4条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外。 （二）二审程序的启动 1、上诉条件
（1）上诉的实质要件：允许上诉的判决与裁定
（2）上诉的形式要件
第一、有上诉权的人应是一审判决中实体权利与义务承受人；双方当事人和第三人都上诉的，均为上诉人；（意见176条）必要共同诉讼人的上诉问题：有权上诉并提出上诉的人为上诉人，上诉人对与谁之间的权利分担有意见的，谁为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明即可。（意见177条）
第二、上诉期与上诉状
2、上诉与一审裁判生效的关系
（1）上诉期满，当事人未上诉，一审裁判生效。
（2）在上诉期内上诉人撤回上诉后，不得再次上诉；但判决是否生效需取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。
（3）在上诉期内，所有有权上诉的当事人均提起上诉后，均撤回上诉，法院裁定准许最后一个当事人撤回上诉时，一审裁判生效。
（4）在二审审理过程中，上诉人撤回上诉，法院裁定准许后，一审判决即生效。 （三）再审程序的启动
1、法院再审：民诉法177条：院长提交审判委员会决定再审；上级人民法院或者最高人民法院提审或者指令再审
2、检察院抗诉
A、187条：抗诉的主体是上级人民检察院和最高人民检察院，地方同级人民检察院应提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉
最高人民检察院 最高人民法院 上级人民检察院 同级人民法院 上级人民检察院 同级人民法院
地方同级人民检察院 地方人民法院
188条：人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。有179条第1款规定的（1）至（5）项情形的，可以交下一级人民法院再审。
B、抗诉的法定情形：民事诉讼法第187条
（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。根据《审判监督程序若干问题解释》第10条的规定，新证据是指下列证据：第一、原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据； 第二、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；第三、原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。此外，当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。
（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。根据《审判监督程序若干问题解释》第11条的规定，“基本事实”是指对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。
（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。
（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。
（5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。根据《审判监督程序若干问题解释》第12条的规定，“对审理案件需要的证据”，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。
（6）原判决、裁定适用法律确有错误的。 根据《审判监督程序若干问题解释》第13条的规定，“原判决、裁定适用法律确有错误”是指：第一、适用的法律与案件性质明显不符的； 第二、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；第三、适用已经失效或尚未施行的法律的；第四、违反法律溯及力规定的；第五、违反法律适用规则的；第六、明显违背立法本意的。 （7）违反法律规定，管辖错误的。根据《审判监督程序若干问题解释》第14条的规定，违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应认定为该项的“管辖错误”。 （8）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。
（9）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。
（10）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。根据《审判监督程序若干问题解释》第15条的规定，原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为该条中规定的“剥夺当事人辩论权利”。但依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。
（11）未经传票传唤，缺席判决的。
（12）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。
（13）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。根据《审判监督程序若干问题解释》第16条的规定，原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或变更的，人民法院可以认定为该项规定的情形。
此外，民事诉讼法第179条第2款规定，对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。
根据《审判监督程序若干问题解释》第17条与第18条的规定，该项中的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”，是指除民事诉讼法第179条第1款第（四）项以及第（七）项至第（十二）项之外的其他违反法定程序，可能导致案件裁判结果错误的情形。该项中的“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。 3、当事人申请再审
第一、对象是生效的判决、裁定和调解书
第二、法定期间是法律文书发生法律效力后2年。二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。（184条）
四、管辖法院是上一级人民法院。（178条） 第四、法定情形：
针对判决、裁定与抗诉相同；针对调解书（第182条）：调解违反自愿原则或者内容违反法律规定 第五、申请再审的范围：对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审；但就判决中已涉及财产的分割问题可以申请再审，未涉及的另诉。
按照特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。
按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。
181条： 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条 规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 申请再审图示 法院再审图示 最高人民法院 最高人民法院 再审 提 指令 交其他 申请 审 再审 法院
高级人民法院（生效） 高级人民法院 同级其他高级人民法院 再审 提 指令 交其他
申请 审 再审 法院
中级人民法院（生效） 中级人民法院 同级其他中级人民法院 再审 提 申请 审
基层人民法院（生效） 基层人民法院
二、不同程序的法院审理范围 （一）一审案件的审理范围
法院对一审案件的审理与裁判范围为当事人诉讼请求的范围，不得超出诉讼请求的范围做出裁判，也不得遗漏当事人所提出的诉讼请求。 （二）二审案件的审理范围
对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。（民诉法151条）但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。（审改规定35条）被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。（审改规定36条）
（三）再审案件的审理范围
《审判监督程序若干问题解释》第33条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理，即将当事人增加的诉讼请求与原诉讼请求合并处理。 三、法院裁判 （一）一审裁判 比较内容 适用文书 解决问题性质 适用诉讼阶段 适用条件 当事人针对文书的权利 当事人针对案件的权利 上诉期 适用组织 不予受理 裁定 程序问题 审查起诉阶段 起诉不符合受理条件 可以上诉、申请再审 可以再起诉 10日 立案庭 驳回起诉 裁定 程序问题 受理案件后 起诉不符合受理条件 可以上诉、申请再审 可以再起诉 10日 审判组织 驳回诉讼请求 判决 实体问题 受理案件后 起诉符合条件，但原告的诉讼请求不能被支持 可以上诉、申请再审 不得再起诉，因为一事不再理 15日 审判组织 不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的区别
核心：在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的，裁定不予受理；在受理案件后，对于不符合起诉条件的，裁定驳回起诉；对于丧失实体胜诉权的，判决驳回诉讼请求。
注意：不予以受理、驳回起诉与驳回诉讼请求后当事人针对文书本身以及针对案件的相应权利。 （二）二审裁判
判决驳回上诉，维持原判决：认定事实清楚，适用法律正确 原判决适用法律错误 依法改判
判决 原判决认定事实不清、证据不足或者认定事实错误
原判决认定事实不清、证据不足或认定事实错误 二审裁判 裁定撤销原判发回重审
原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的 裁定驳回上诉，维持原裁定 裁定
做出新裁定 （三）再审裁判
1、重审、提审与再审的比较 概念 审理法院 适用程序 文书效力 当事人权利 重 审 原一审法院 一审普通程序 未生效 可以上诉 提 审 上级人民法院或者 二审程序 生效 不得上诉 最高人民法院 再 自行再审 生效文书作出法院 一审案件：一审普通程序 未生效 可以上诉 审 指令再审 二审案件：二审程序 生效 不得上诉 二审程序中发回重审的法定情形：民诉法第153条、若干意见第182条、第183条和第185条
再审程序中发回重审的法定情形：若干意见第210条第2款和第211条
2、发回重审的适用
意见210条：人民法院发现原一审、二审判决违反法定程序，可能影响正确判决、裁定的，裁定撤销一审、二审判决，发回原审人民法院重审。
意见211条：发现原一审、二审遗漏了应当参加诉讼的当事人，可以根据自愿原则调解，调解不成的，裁定撤销一审、二审判决，发回原审人民法院重审。
《审判监督程序若干问题解释》第38条的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，如果原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。 3、维持原判
根据《审判监督程序若干问题解释》第37条的规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。
4、依法改判
根据《审判监督程序若干问题解释》第38条与第39条的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。此外，新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。
5、对案外人申请再审案件的处理
根据《审判监督程序若干问题解释》第42条的规定，因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。 案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。
四、驳回起诉的适用
在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的，裁定不予受理；在受理案件后，对于不符合起诉条件的，法院只能裁定驳回起诉；如果在一审程序中发现起诉不符合受理条件，直接裁定驳回起诉（意见139）；第二审人民法院依照第二审程序审理上诉案件时，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。（意见186）
案件时，发现起诉不符合受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉（意见210）。 裁定不予受理：审查起诉阶段 对起诉不符合条件的处理 一审：裁定驳回起诉
驳回起诉 二审：裁定撤销一审判决，驳回起诉 再审：裁定撤销一、二审判决，驳回起诉 五、法院调解
（一）调解协议的内容
1、和解后的处理；（4条）当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。需注意：和解达成协议后，当事人也可以申请撤诉。
2、协议内容超出诉讼请求的处理（9条）：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。 3、协议内容涉及担保人的处理（11条）：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。
4、法院不予以认可的情形（12条）：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：第一、侵害国家利益、社会公共利益的；第二、侵害案外人利益的；第三、违背当事人真实意思的；第四、违反法律、行政法规禁止性规定的。
5、和解、调解后不得制作判决书（18条）：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。
（二）法院调解的生效
民诉法90条：对于不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件；调节维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。注意：对于法定不需要制作调解书的案件，即使当事人请求制作调解书，人民法院不予以准许。
注意请求制作调解书的处理。（调解规定13条）
根据《民事诉讼法》第90条第1款第4项规定，即其他不需要制作调解书的案件，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
民诉法89条：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
六、特殊情形的适用
（一）按撤诉处理的法定情形
经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告（民诉法129条）、有独立请求权的第三人（意见159条）；无行为能力的原告的法定代理人（意见158条）；当事人不交纳诉讼费用（意见142条）。
（二）缺席判决
经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告（民诉法130条）、反诉的被告（民诉法129条）；无行为能力的被告的法定代理人（意见158条）；无独立请求权的第三人（意见162条）；申请撤诉未获得准许的原告（民诉法131条）。
（三）延期审理
民诉法第132条：1．必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。2．当事人临时提出回避申请的。3．需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。4．其他需要延期审理的情形。
（四）诉讼中止
民诉法第136条：1．一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；2．一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。6、其他情形。 （五）诉讼终结
民诉法第137条：1．原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。2．被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。3．离婚案件一方当事人死亡的。4、追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。 七、一审、二审与再审的比较
管辖法院 有管辖权的法院 一审上一级人民法院 原审的上一级法院 比较内容 启动 一审程序 当事人起诉权与法院管辖权 二审程序 当事人上诉权与法院审判监督权 再审程序 法院再审、检察院抗诉与当事人申请再审 审理法院 级别管辖的各级法院 一审的上一级法院 原审人民法院、上级人民法院与最高人民法院 审理对象 当事人之间的争议 当事人上诉请求的有关事实认定与法律适用，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益、他人利益的除外；被上诉人在答辩状中的变更请求可以不予审理 确有错误的生效裁判以及违反自愿原则、内容违法的调解书 适用的程序 审理方式 普通程序或者简易程序 二审程序 第一审普通程序或者二审程序 开庭审理 开庭审理为原则，迳行裁判为例外：一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原判决认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件 依适用的审理程序而定 审判组织 普通程序由审判员或者审判员与陪审员组成合议庭；简易程序实行独任制 审判员组成合议庭 依适用的审理程序不同而组成不同的合议庭 裁判效力 上诉期内未生效 生效 依适用的审理程序不同而不同，即适用第一审普通程序作出的裁判是第一审未生效的裁判，适用第二审程序作出的裁判是第二审生效裁判 八、起诉、上诉与申请再审的比较 专题五：非争议案件的审判程序
比较内容 选民资格案件 特别程序 宣告公民失认定公民无踪与死亡案民事行为能件 力或限制民事行为能力案件 公民住所地基层法院 一审终审 无审判监督程序 申请人（利害关系人）申请 无答辩程序 公民住所地基层法院 一审终审 无审判监督程序 申请人（利害关系人）申请 无答辩程序 认定财产无主案件 督促程序 公示催告程序 管辖 审级 监督 启动 选区所在地基层人民法院 一审终审 无审判监督程序 起诉人起诉 无答辩程序 无开庭审理 审判员合议 财产住所地基层法院 一审终审 无审判监督程序 申请人（财产发现者）申请 无答辩程序 债务人住所地基层法院 一审终审 无审判监督程序 债权人申请 票据支付地基层法院 一审终审 无审判监督程序 申请人（最后持有人）申请 无答辩程序 无开庭审理 审理案件，审判员独任；宣告票据无效，审判员组成合议庭 利害关系人申报权利 答辩 审理 审判组织 无答辩程序 无开庭审理 无开庭审理 无开庭审理 无开庭审理 重大疑难审判员合议，此外独任 重大疑难审判员合议，此外独任 重大疑难审判员合议，此外独任 审判员独任 程序 调解 申诉处理前置，起诉人无限制 不适用调解 公告 鉴定 公告 债务人异议 不适用调解 不适用调解 不适用调解 不适用调解 不适用调解 专题六：执行程序
一、执行概述
（一）执行的原则
注意：执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则，即执行只能针对被执行人的行为和财产，而不得针对被执行人的人身。
（二）执行的一般规定
1、执行管辖
（1）执行管辖的规定
201条：人民法院制作的生效判决书、裁定书、调解书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
仲裁裁决与公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书由被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院执行。
（2）共同管辖的处理
根据《执行程序若干问题解释》第2条的规定，对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。
（3）执行管辖权异议
根据《执行程序若干问题解释》第3条的规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。
2、执行异议
（1）当事人、利害关系人对执行行为的异议
202条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《执行程序若干问题解释》第6条至第10条进一步对当事人、利害关系人申请复议的形式以及人民法院对当事人、利害关系人的复议处理作出了详细的规定，即当事人、利害关系人申请复议应当采取书面形式。当事人、利害关系人申请复议的书面材料，可以通过执行法院转交，也可以直接向执行法院的上一级人民法院提交。上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查，并且应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过三十日。执行异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。 （2）案外人对执行标的的异议
204条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院《执行程序若干问题解释》第15条至第24条做了如下详细规定：
第一、案外人执行异议的界定。根据该司法解释第15条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，可以依照民事诉讼法第202条向执行法院提出执行异议。
第二、案外人异议的处理。根据该司法解释第16条规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可
以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。
第三、案外人异议之诉的当事人与管辖。根据该司法解释第17条与第18条的规定，案外人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。案外人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼的，由执行法院管辖。
第四、法院对案外人异议之诉的处理。根据该司法解释第19条与第20条的规定，案外人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。案外人提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。
第五、申请人异议之诉及处理。根据该司法解释第21条至第24条的规定，申请执行人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。申请执行人提起异议之诉的，由执行法院管辖。人民法院依照民事诉讼法第204条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起15日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。对于申请执行人提起的该异议诉讼，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。
例如：甲与乙争议一辆价值80万元的轿车，经法院审理判决该轿车归甲所有，并责令乙将该轿车交付于乙。判决生效后，乙拒绝交付。
1、甲申请执行该轿车，丙提出异议，认为该轿车是自己的。
成立：裁定中止执行 结果 当事人申请再审
轿车 异议 丙 审查
不成立：裁定驳回 结果 案外人申请再审
2、因轿车无法执行，甲申请执行乙的房屋，丙提出异议，认为房屋是自己的。 成立：裁定中止执行 结果 申请人异议之诉 房屋 异议 丙 审查
不成立：裁定驳回 结果 案外人异议之诉
案外人为被告 成立：根据请求判决 申请人异议之诉 审理
案外人与被执行人为共同被告 不成立：判决驳回诉讼请求 申请人为被告 成立：根据请求判决 案外人异议之诉 审理
不 申请人与被执行人为共同被告 不成立：判决驳回诉讼请求 停
止 案外人提供充分有效担保要求停止的，可以停止执行 原执行程序
申请人提供充分有效担保要求继续执行的，应当继续执行 3、执行监督
203条：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。
《执行程序若干问题规定》第11条至第14条对执行监督的具体程序问题又作出了进一步的规定，具体如下：
1、上一级人民法院根据申请执行人的申请责令执行法院限期执行或者变更执行法院的法定情形。该司法解释第11条规定：（1）债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的；（2）执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的；（3）对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的；（4）其他有条件执行超过六个月未执行的。
2、上一级人民法院责令执行法院限期执行的具体程序要求。根据该司法解释第12条至第13条的规定，上一级人民法院依照民事诉讼法第203条规定责令执行法院限期执行的，应当向其发
出督促执行令，并将有关情况书面通知申请执行人。上一级人民法院决定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行的，应当作出裁定，送达当事人并通知有关人民法院。执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当裁定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行。
此外，该司法解释第14条规定，民事诉讼法第203条规定的六个月期间，不应当计算执行中的公告期间、鉴定评估期间、管辖争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行期间以及中止执行期间。
4、执行和解
第一、不同于调解
第二、和解的内容与形式（执行规定86条）：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。
第三、法律效力：自觉履行完毕产生终结执行程序的效力。如果当事人未履行或者未完全履行，权利人应申请恢复对原生效法律文书的执行。注意：执行和解协议本身没有强制执行力。
4、执行承担
（1）执行规定76条：无法人资格的私营独资企业 （2）执行规定77条：合伙组织或者合伙性联营企业 （3）执行规定78条：企业法人分立 （4）执行规定79条：分支机构 （5）执行规定80条：开办单位问题
（6）执行规定81条：法人撤销、注销或者歇业
二、执行开始
申请执行为原则，移送执行为例外。
申请执行期限：
215条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
三、执行措施
（一）被执行人报告财产状况
217条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节 轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
（二）对金钱债权的执行措施
1、查询、冻结、划拨被执行人的存款
被执行人为金融机构的执行：
《执行规定》第34条规定：“被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。” （三）对拒不履行赔礼道歉等行为的执行 侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照《民事诉讼法》第102条第6项的规定，视为妨害民事诉讼。
（四）支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金
对于金钱债务，如果义务人逾期不履行义务，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息；对于非金钱债务，应当支付迟延履行金。 （五）特殊执行措施
1、对被执行人到期债权的执行
（1）申请；即被执行人不能清偿到期债务，但是对第三人享有到期债权的，人民法院可以根据申请人的申请或者被执行人的申请对该第三人的财产采取强制执行措施。
（2）异议及法院的处理；第三人接到履行通知后，如果对履行通知有异议，其异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人丙公司签字或者盖章。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人丙公司强制执行，对丙公司提出的异议不进行审查。
（3）部分异议的处理。第三人对人民法院通知其履行的义务的一部分提出异议的，对于未提出异议的部分，可以执行；对其提出异议的部分，人民法院不审查并不得执行。
（4）擅自履行的法律后果。第三人收到人民法院要求其向申请执行人甲公司履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。
2、参与分配
已经取得执行根据的金钱债权（执行规定第90条）
3、执行威慑措施
231条：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
四、执行中止与执行终结（232条与233条）
1、执行中止：
（1）申请人表示可以延期执行的，这体现了当事人对其权利的处分。（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的。（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。根据最高人民法院《执行规定》第102条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：第一、人民法院已经受理以被执行人为债务人的破产申请的；第二、被执行人确无财产可供执行的；第三、执行标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；第四、一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；第五、仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第217条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。 2、执行终结
第235条：（1）申请人撤销申请的。（2）据以执行的法律文书被撤销的。（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的。（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。
民诉法 精编88题
一、单项选择题
1．下列关于审判组织的说法中，哪一个是正确的？( )
A．原来适用简易程序审理的案件，发回重审时可以由审判员一人独任审理 B．人民陪审员参与合议庭时仅负责争议案件的事实认定
C．中级人民法院作为一审法院时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成，作为二审法院时，合议庭一律由审判员组成
D．适用特别程序审理的重大疑难案件可以由审判员与陪审员共同组成合议庭
2．甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期存款利息，判决乙还甲借口本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？( ) A、该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益 B、该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则 C、该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则 D、该判决不符合法律规定，违法了民事诉讼的平等原则
3、户口是甲市A区的张某与户口是甲市B区的陈某系夫妻。2006年3月陈某离开家乡来到乙市C区某公司工作，2008年12月陈某又因工作搬到乙市D区居住。2009年3月，张某向人民法院起诉要求与陈某离婚，下列哪个法院有管辖权？( ) A．甲市B区法院 B．乙市C区法院
C．乙市D区法院 D．甲市A区法院
4．A区甲公司与B区乙公司签订一份设备买卖合同。合同约定：甲公司向乙公司提供一台设备，交货地为C区。合同签订后，双方实际在D区交货。乙公司将设备在B区投入使用后发现设备存在严重质量问题，乙公司决定向法院提起诉讼。下列说法哪个是正确的？ ( ) A．A区法院有管辖权，因为A区法院是被告住所地法院 B．B区法院有管辖权，因为设备在B区投入使用
C．C区法院有管辖权，因为C区是双方当事人约定的交货地 D．B区法院有管辖权，因为B区法院是原告住所地法院
5．根据我国民事诉讼法的规定，下列哪个表述是错误的？( ) A．因涉外港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖 B．适用督促程序的案件不论数额大小均由基层法院管辖 C．在中国境内履行中外合资经营企业合同引起的纠纷双方当事人既可以约定中国的仲裁机构仲裁，也可以约定外国的仲裁机构仲裁
D．因继承遗产纠纷提起的诉讼，只要遗产中有不动产，则该不动产所在地法院有管辖权
6、甲某与乙某一向不和，2008年上半年，甲某多次以在网上发布帖子的方式诋毁乙某的名誉，乙某与甲某多次交涉未果，于是诉至法院要求甲某为其恢复名誉。该诉属于何种性质？( ) A．确认之诉 B．给付之诉 C．变更之诉 D．形成之诉
7、孙某将王某与王某的父亲打伤，王某以孙某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，王某的父亲也向法院起诉，要求孙某赔偿损失。法院受理了王某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将两案合并审理。在本案中，王某的父亲处于什么诉讼地位？ ( ) A、必要共同诉讼原告 B、有独立请求权的第三人 C、普通共同诉讼原告 D、无独立请求权的第三人 8、关于当事人适格的表述，下列哪一选项是不正确的？ ( )
A、当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言
B、一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格的标准，但在例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格的当事人
C、清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或者法律规定对他人的民事法律关系享有管理权
D、检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人
9、根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列哪一情形不能引起必要共同诉讼?( ) A．甲公司擅自使用乙公司与丙公司共同注册的商标，乙公司诉至法院要求甲公司赔偿损失
B．个体工商户孙某挂靠天意广告公司并以其名义与食品厂签定广告制作合同，因其制作的广告难以反映食品厂产品的特点，食品厂诉至法院
C．丁公司因其产品质量瑕疵被暴光后，晚报刊登了一篇其记者李某撰写的关于丁公司的报道，丁公司的法定代表人齐某认为其中一段报道严重诋毁其名誉，即以晚报与李某为被告诉至法院要求消除影响
D．丙某经营一川菜馆并登记领取营业执照，此后丙某将该川菜馆交给妹妹丁某经营，丁某经营中与顾客发生争议，顾客诉至法院
10．某保健品企业宣传自己预防心脑血管疾病的系列产品效果奇特，引来众多消费者购买。此后，许多消费者使用后出现不同程度的不适症状，于是纷纷向该保健品公司所在地的同一法院起诉，要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼。关于本案，下列哪一表述是错误？( ) A．起诉的消费者可以推选2至5人作为诉讼代表人代为进行诉讼
B．甲因病不能参加诉讼，可以委托1至2名诉讼代理人，无须征得被代表的当事人同意 C．甲和乙经超过半数原告方当事人同意，可以和保健品企业签定和解协议 D．不同意诉讼代表人的消费者可以另行起诉
11、关于民事诉讼中法定代理人，下列哪一选项是正确的？( )
A、法定代理人的被代理人只能是无民事行为能力的人 B、法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位
C、法定代理人在诉讼中所发生的诉讼事件的法律后果与当事人所发生的诉讼事件的法律后果是相同的
D、法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴 12、甲某开车将骑自行车并随身携带一台笔记本电脑的乙某撞伤。乙某诉至法院要求甲某赔偿其经济损失2万元。在本案诉讼中，乙某提出以下证据：（1）乙某拍摄的反映身上伤痕的照片；（2）被撞坏的电脑一台；（3）邻居何某证明乙某与甲某关系一直不和；（4）医院证明乙某因治疗花费5000元。下列对于证据理论上的界定哪个是正确的？ ( )
A．证据（1）属于原始证据 B．证据（2）属于本证
C．证据（3）属于直接证据 D．证据（4）属于间接证据 13．下列关于证人及证人证言的表述，哪一项是错误的？( ) A．与一方当事人的代理人有亲戚关系的人不能作为证人 B．未成年人在一定情况下可以作为证人
C．特殊岗位确实无法离开的证人可以提供书面证言而不出庭 D．证人有义务出庭接受当事人的质证
14．下列关于证人与鉴定人的表述哪个是正确的？( ) A．证人与鉴定人均需要具备相关的专业知识 B．证人与鉴定人均是在诉讼过程中了解案情的 C．证人不适用回避制度，而鉴定人则适用回避制度 D．证人与鉴定人既可以是个人，也可以是单位
15、列关于民事诉讼证据种类运用的表述，哪一个是正确的？( )
A．当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相应证据时，如果当事人具有诉讼行为能力且陈述前后一致，则法院可以支持其主张
B．鉴定结论可以是法院委托鉴定机构对专业问题出具的报告，也可以是当事人委托专业机构对专业问题出具的报告
C．与一方当事人有亲属关系的证人出具的不利于该当事人的证人证言可以单独作为认定案件事实的依据
D．视听资料不得独立作为认定案件事实的依据
16．王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂将腾达化工厂诉至法院要求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘排污。关于化工厂是否向鱼塘排污事实的举证责任，下列哪一选项是正确的？( ) A、根据谁主张谁举证的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任
B、根据谁主张谁举证的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任 C、根据举证责任倒置的规则，应当由腾达化工厂负举证责任 D、根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任
17、对下列哪些案件调解达成协议的，人民法院可以不制作民事调解书？( )
A．蔡某与陈某侵权纠纷一案，蔡某诉至法院要求陈某赔偿给自己造成的损失2万元，双方经调解达成由陈某在1个月内赔偿蔡某1万8千元的调解协议
B．吴某与报社名誉权纠纷一案，吴某诉至法院要求报社赔礼道歉并赔偿精神损失，双方经调解达成由报社在15日内登报赔礼道歉，不再赔偿精神损失的调解协议
C．赡养案件中当事人双方达成协议，被告愿意每月向原告支付赡养费200元的调解协议 D．甲某诉李某离婚一案，经调解双方达成维持婚姻关系的调解协议
18．关于财产保全与先予执行的下列表述，哪个是不正确的？( ) A．当事人申请财产保全与先予执行错误的，应赔偿对方因此而遭受的损失
B．法院采取财产保全措施与先予执行措施既可以依当事人申请而采取，也可以依职权采取 C．当事人对财产保全与先予执行的裁定不服，可以向作出法院申请复议一次 D．在民事诉讼中，当事人申请财产保全与先予执行的，法院可以责令其提供担保
19．甲某与乙某在办公室发生争吵，甲某将乙某的传真机砸坏。乙某认为甲某在办公室实施这种行为影响其声誉，诉至法院要求甲某赔偿其精神损害。人民法院以下列哪一个理由不予受理是正确的？( )
A．乙某在此纠纷中不享有主张精神损害赔偿的权利 B．乙某起诉时被告甲某下落不明 C．乙某提出的诉讼请求证据不足 D．乙某的起诉不属于本法院管辖
20．居民甲与金山房地产公司签定了购买商品房一套的合同，后因甲未按约定付款，金山房地产公司诉至法院，要求甲付清房款并承担违约责任。在诉讼中，甲的妻子乙某向法院主张甲患有精神病，没有辨别行为的能力，要求法院认定其为无民事行为能力人并认定购房合同无效。关于本案的说法，下列哪一选项是正确的？( )
A、法院应当通知甲的妻子作为法定代理人出庭进行诉讼
B、由乙或者金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，诉讼继续进行 C、法院可以依职权决定对甲进行鉴定
D、乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人，法院应裁定中止诉讼 21、法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的？( )
A、杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送往医院急救，法院遂决定中止诉讼
B、毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理 C、甲公司诉乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院裁定诉讼终结 D、丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止
22、甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚诉讼。对于该起诉，法院应如何处理？( )
A、法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡 B、法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人
C、法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决
D、法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书
23．根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于适用简易程序的表述，哪个是不正确的？( )
A．对于基层人民法院适用简易程序审理的民事案件，当事人原则上应书面起诉
B．基层人民法院适用简易程序审理民事案件时，可以适用电话方式传唤双方当事人。如果被告无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决
C．基层人民法院适用简易程序审理民事案件时，原则上一次开庭审结并当庭宣判
D．基层人民法院适用简易程序审理民事案件，如果双方当事人没有争议，则人民法院在制作裁判文书时可以适当简化认定事实与裁判理由内容
24．甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签定了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级法院应当如何处理？( ) A、裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
B、应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉 C、应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审 D、应当判决驳回乙公司的上诉，维持原判决
25、甲起诉乙支付货款。一审判决后，乙提起上诉，并提出产品质量存在问题，要求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的？( ) A、应当将双方的请求合并审理一并作出判决
B、应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发回重审
C、应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审
D、应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告知乙对赔偿损失的请求另行起诉 26、根据民事诉讼相关理论，下列表述哪个是正确的？( )
A．各级人民法院适用第一审普通程序作出的裁判，当事人在法定上诉期内未提出上诉，即为发生法律效力的裁判
B．甲公司与乙公司合同纠纷一案，A区法院经过审理后作出判决并于2006年4月12日送达双方当事人，如果甲公司14日提出上诉后，于17日申请撤诉获得法院许可，则该A区法院的判决即发生法律效力
C．基层人民法院适用公示催告程序作出的宣告票据无效的判决是发生法律效力的判决
D．丙公司与丁公司信用证纠纷一案，市中级人民法院经过审理后作出判决，双方当事人未上诉。丁公司以该判决认定事实的主要证据系伪造为由向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后作出的判决是生效的判决
27．根据我国民事诉讼理论，下列关于申诉与申请再审的表述哪个是不正确的？ ( ) A．当事人对于人民法院作出的生效判决，既享有申诉权，也享有申请再审权 B．当事人应向有管辖权的人民法院行使申诉权与申请再审权
C．当事人行使申诉权无时间的限制，而行使申请再审权则应遵守法定的期限
D．基于当事人的申请再审，如果法院经过再审后维持原判决，虽然申请人丧失申请再审权，但不丧失申诉权
28．甲公司与乙公司合同纠纷一案，经过区人民法院与市中级人民法院两审终审后，市人民检察院发现市中级人民法院的生效判决认定案件的基本事实缺乏证据证明的，下列哪一种做法是正确的？( )
A、提请上一级人民检察院向同级人民法院抗诉 B、提请上一级人民检察院向市中级人民法院抗诉 C、直接向市中级人民法院抗诉 D、直接向区人民法院抗诉
29、人民法院对再审申请进行审查过程中，在下列哪一种情形下，人民法院不可以裁定终结审查？( )
A、申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的
B、在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人
C、当事人之间的争议可以另案解决
D、当事人达成和解协议的同时声明不放弃申请再审的权利
30、根据司法解释的规定，下列关于再审案件审理范围的表述，哪一个是不正确的？( ) A、人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件
B、当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，通常不属于再审审理范围
C、当事人在原审中已经依法要求增加、变更诉讼请求，虽然原审未予审理但客观上可以形成其他诉讼的，不属于再审审理范围
D、检察院抗诉再审的，人民法院应当在当事人申请检察院抗诉请求范围内审理再审案件 31．下列关于简易程序与特别程序的表述，哪个说法是正确的？ ( ) A．两者均由基层人民法院管辖 B．两者都实行独任制 C．两者均实行一审终审制 D．两者均无答辩程序
32．甲公司向乙公司购买了5万元的苹果，甲公司以乙公司提供的苹果不符合约定为由拒绝付款。为此，乙公司向法院申请支付令，要求甲公司支付货款。在支付令异议期间，甲公司既不提出异议又不履行义务，而向另一法院提起诉讼，要求退货。下列说法中哪一项是正确的？( ) A、甲公司的起诉行为使支付令失去效力 B、甲公司的起诉行为不能阻止支付令的效力 C、甲公司的起诉行为产生债务人异议的法律后果
D、甲公司起诉后，受理支付令申请的法院应裁定终结督促程序
33、甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取下列哪一种措施？( ) A、申请法院撤销该判决
B、在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉 C、依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审 D、在2年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉
34．甲公司根据生效判决书向法院申请强制执行。执行开始后，甲公司与乙公司达成和解协议。和解协议约定：将80万元债务减少为70万，协议生效之日起1个月内还清。协议生效1个月后，乙公司并未履行协议的约定。下列做法哪一个是正确的？( ) A．甲就乙违反协议的行为，向乙住所地法院提起民事诉讼 B．由法院执行和解协议
C．由法院依职权恢复原判决的执行 D．甲向法院申请恢复原判决的执行
35、根据司法解释的规定，下列关于案外人异议之诉的表述，哪一个是不正确的？ ( ) A、案外人提起异议之诉时，如果被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利，应当以申请执行人和被执行人为共同被告
B、对于案外人提起的异议之诉，人民法院应当依照诉讼程序审理 C、案外人提起异议之诉，诉讼期间，停止原判决的执行 D、案外人提起的异议之诉，由执行法院管辖
36、根据司法解释的规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权提出异议的，如果人民法院经过审查后，认为异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，下列哪一种说法是正确的？( )
A、当事人可以提起上诉
B、当事人可以向作出裁定的人民法院申请复议 C、当事人可以向上一级人民法院申请复议 D、当事人可以申请法院撤销该裁定
37．下列关于涉外民事诉讼和国内民事诉讼关系的表述，不正确的是哪一个？( ) A．无论是国内民诉，还是涉外民诉，在诉讼过程中采取的财产保全措施都可以依当事人的申请进行或者由法院依职权进行
B．涉外民事诉讼中，当事人协议管辖的范围较宽，并不限于合同案件，其他财产权益纠纷当事人也可以协议管辖
C．人民法院审理国内民事案件应遵守相应的审限规定，而审理涉外民事案件则不受审限的限制 D．涉外民事诉讼和国内民事诉讼都存在专属管辖制度
38．下列关于涉外民事诉讼的表述哪一项是不正确的？( )
A．在我国领域内没有住所的中国人对法院作出的一审裁判的上诉期均为30天，且可以申请延长 B．外国当事人在我国法院进行涉外民事诉讼，可以委托外国律师以公民身份代理诉讼活动
C．涉外民事判决的承认与执行，既可以由当事人向有管辖权的外国法院申请，也可以由人民法院请求外国法院承认与执行
D．由于在我国境内履行的中外合资经营企业合同纠纷专属于中国法院，即使当事人选择仲裁机构仲裁，也只能选择中国的仲裁机构
39．对于下列那一种文书当事人不得申请复议？( ) A．法院对于回避作出决定 B．法院作出的驳回执行管辖权异议的裁定 C．法院作出的先予执行的裁定 D．法院作出的驳回起诉的裁定
40．在民事诉讼中，法院对下列哪些事项只能经当事人申请而作出处理？( ) A．诉讼中裁定财产保全 B．决定回避
C．裁定移送管辖 D．裁定先予执行
二、多项选择题
1、关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪些选项是正确的？( )
A、公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开
B、公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C、涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件
D、涉及商业秘密的案件，属于当事人申请不公开审理的案件
2、根据我国民事诉讼法及司法解释的相关规定，下列哪些表述是正确的？( ) A．合同纠纷案件的当事人可以书面形式约定一审地域管辖法院
B．在民事诉讼中，当事人可以就举证期限与交换证据的时间进行协商 C．合同纠纷案件的当事人可以协议选择两个与案件有联系的管辖法院
D．对于基层人民法院适用普通程序审理的案件，当事人各方可以自愿选择适用简易程序
3．位于A区的甲公司与位于B区的乙公司签订一份建筑工程施工合同，由甲公司为乙公司在C区建筑一栋20层的写字楼。因乙公司拖欠工程尾款80万元，甲公司向B区法院起诉。B区法院认为该案由C区法院审理更合适为由移送给C区法院。下列关于本案的哪些说法是正确的？( ) A．B区与C区人民法院均有管辖权
B．双方当事人可以以书面形式约定本案的管辖法院
C．本案应属于不动产专属管辖，由工程所在地的C区人民法院管辖 D．B区法院移送管辖的做法是错误的
4．甲公司与乙公司签定电脑买卖合同，合同签定后，因乙公司拒绝向甲公司提供电脑，甲公司诉至法院要求乙公司按时提供电脑。关于本案的下列表述哪些是不正确的？( )
A．本案中包含确认之诉与给付之诉，因为甲公司的主张是建立于双方之间存在电脑买卖合同的基础之上
B．本案的诉讼标物的是双方之间买卖的电脑
C．甲公司要求乙公司按时提供电脑是本案的诉讼请求 D．本案的诉讼标的是双方之间的电脑买卖合同
5．根据我国民事诉讼理论，下列哪些人可以作为民事诉讼当事人？ ( ) A．著作权受到侵害的死者的近亲属 B．下落不明人的财产管理人
C．合法权益受到损害的10周岁的儿童 D．遗产管理人
6．关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是不正确的？ ( ) A、必要共同诉讼的诉讼标的只要一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个 B、必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个
C、必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致
D、必要共同诉讼的裁判结果相同，普通共同诉讼的裁判结果不同
7、甲公司和乙公司之间签订化工产品买卖合同。后来乙公司把从甲公司买到的一批化工产品卖给丙公司，丙公司在使用过程中发现该批化工产品存在质量问题，以乙公司为被告提起民事诉讼。下列关于能否将甲公司作为本案的无独立请求权的第三人的说法哪些是正确的？( )
A．如果甲公司与乙公司的合同中存在协议管辖的约定，则不能将甲公司作为无独立请求权的第三人
B．如果甲公司有证据证明提供的化工产品符合法律规定的质量，则不能将甲公司作为无独立请求权的第三人
C．即使甲公司与乙公司之间存在仲裁协议，也应当将甲公司作为无独立请求权的第三人，因为该批化工产品是甲公司卖给乙公司的
D．如果甲公司与乙公司之间的合同中约定有质量异议期的，并且乙公司已超过异议期，则甲公司不应作为无独立请求权的第三人
8．下列关于有独立请求权与无独立请求权第三人的表述哪些是不正确的？ ( ) A．两者都是主动参加原被告已开始的诉讼程序 B．两者都享有申请回避的诉讼权利
C．两者在诉讼中都享有提供证据并进行辩论的诉讼权利 D．两者都享有对本案判决的上诉权
9．下列关于诉讼代表人与诉讼代理人的表述哪些是不正确的？( ) A．诉讼代表人是本案的当事人，而诉讼代理人则不属于当事人 B．两者行使上诉权都需要经过特别授权
C．两者进行诉讼的结果是由被代表或者被代理的当事人承担的 D．两者都可以以自己的名义进行诉讼
10．三个小孩在公路边玩耍，此时，一辆轿车急速驶过，三个小孩捡起石子向轿车扔去，坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三小孩诉至法院。关于本案举证责任分配，下列哪些选项是正确的？( )
A、刘某应对三被告向轿车扔石子的事实承担举证责任 B、刘某应对其所受损失承担举证责任
C、三被告应对扔石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任 D、三被告应对其主观没有过错承担举证责任
11、根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，下列表述哪些是正确的？( )
A．陈洪基于与陈涛之间的养父子关系，诉至法院要求陈涛支付赡养费，陈涛对与陈洪之间的养父子关系表示承认，但认为自己已尽到相应的赡养义务，对养父子关系陈洪无需举证
B．丙公司与丁公司合同纠纷一案诉讼过程中，为了与丁公司达成和解协议，丙公司作出了对案件事实的认可，如果和解不成，该认可所涉及的事实可以作为认定案件事实的依据
C．赵某与孙某合伙协议纠纷一案诉讼过程中，赵某要求孙某支付自己应得的利润，但未提供证据证明自己的主张，此时，法院不应支持赵某的主张，除非孙某认可
D．甲公司与乙公司货款纠纷一案诉讼过程中，如果乙公司有证据证明其对甲公司陈述的事实所作出的承认是在重大误解情况下作出的，并且与案件事实不符合，乙公司如在法庭辩论终结前撤回承认的，甲公司应对该事实承担举证责任
12．丙公司与丁公司钢材买卖合同纠纷一案，丙公司诉至法院要求丁公司按照合同约定供应1000吨钢材，而丁公司则提出双方补充协议改为自己向丙公司供应700吨钢材，而且自己已履行了供应700吨钢材的义务。下列关于举证责任分配的说法哪些是正确的？( ) A．丙公司应对自己有权要求丁公司供应1000吨钢材的事实负举证责任 B．丙公司应对丁公司未向其供应700吨钢材的事实负举证责任
C．丁公司应对合同将自己供应钢材的义务变更为700吨的事实负举证责任 D．丁公司应对自己已向丙公司供应700吨钢材的事实负举证责任
13．下列关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些选项是正确的？( )
A、在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据
B、在胡某诉黄某侵权纠纷一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据
C、在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当进行调查收集
D、在武某诉赵某合同纠纷一案中，对于涉及需要中止诉讼等程序事项，法院可以主动调查收集证据 14、中坤开发公司与市建筑公司建筑工程施工合同纠纷一案，市建筑公司诉至法院要求中坤公司支付拖欠的工程款200万元，双方在法院的主持下经过协商达成调解协议。下列说法哪些是正确的？( )
A．如果双方达成由市建筑公司支付中坤公司律师代理费的协议，法院可以许可
B．如果双方达成调解协议后，请求法院制作判决书，则法院经审查认为理由正当的，可以制作并送达判决书
C．如果双方达成由中坤公司支付190万元工程款，并由飞鸿公司提供担保的调解协议，法院制作并送达调解书时，飞鸿公司拒绝签收，此时，不影响调解协议的效力 D．如果双方达成的调解协议违反社会公共利益，则法院不予以认可 15．下列哪些案件不得适用法院调解？( ) A．人民法院审理确认甲某与乙某存在亲子关系的案件 B．人民法院适用公示催告程序审理的案件 C．人民法院审理解除养父母子女关系的案件 D．人民法院审理检察院抗诉引起再审的案件
16．2006年8月，甲公司为其研制开发生产的保健型按摩器注册爽安怡商标。2008年3月，甲公司发现市场上销售的由乙公司生产的按摩椅也使用了爽安怡商标，认为乙公司的行为侵犯其注册商标。甲公司与乙公司多次交涉未果。甲公司的下列哪些行为是正确的？( ) A．甲公司在起诉前有证据证明乙公司存在侵权行为，可以向法院申请采取诉前禁令
B．如果甲公司向法院起诉，在诉讼过程中，甲公司可以申请法院先予执行，责令乙公司停止侵权行为
C．如果甲公司向法院起诉，在诉讼过程中，甲公司发现乙公司正在销毁爽安怡的商标标识，可以申请法院保全证据
D．如果法院对甲公司诉乙公司侵权纠纷案件经过审理后作出责令乙公司赔偿甲公司损失的判决，判决生效并执行完毕后，如果甲公司的爽安怡注册商标被撤销，则乙公司有权要求甲公司返还依据原判决获得的赔偿
17、A地甲公司与B地乙公司签定买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲公司多次催要未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙公司按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知法院乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且可能转移。下列哪些选项是错误的？( )
A、甲如果向申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出 B、甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保
C、受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定
D、法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全的裁定 18．根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，对于当事人的下列哪些起诉，法院应予受理？( ) A．张某诉李某侵权损害赔偿纠纷一案，区法院裁定驳回起诉后，张某不服上诉于市中级人民法院，市中级人民法院裁定驳回上诉维持原裁定后，张某再次向法院提起符合条件的起诉
B．2006年1月，齐某因邱某存在第三者问题诉至区法院要求与邱某离婚，2006年3月，齐某向区法院申请撤诉获得准许。2006年7月，齐某再次以邱某存在第三者问题诉至区法院要求与邱某离婚
C．甲公司与乙公司签订一份包含仲裁协议的加工合同。合同签订后，因乙公司提出终止合同的要求，甲公司认为合同中的仲裁协议因合同的终止而无效，并请求法院确认该仲裁协议无效
D．陈某持一张孙某亲笔写的“某年某月某日因赌博向陈某借款5万元”的到期借条向法院起诉，要求孙某归还所借的5万元
19．根据民事诉讼司法解释的有关规定，下列关于法院处理当事人超过诉讼时效起诉的说法，哪些是正确的？( )
A、法院对于当事人超过诉讼时效提起的诉讼，应当受理
B、在民事诉讼中，当事人未提出诉讼时效抗辩时，法院可以向当事人就诉讼时效问题进行释明 C、当事人在一审期间未提出诉讼抗辩的，在二审中提出的，人民法院通常不予支持
D、在民事诉讼中，当事人未提出诉讼时效抗辩时，法院不应主动适用诉讼时效的规定进行裁判 20、下列选项中，哪些情况在民事诉讼中应缺席判决?( )
A．无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的
B．原告人申请缓交诉讼费，法院未批准，原告仍不交的
C．原告申请撤诉未获得准许，原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的 D．无独立请求权的第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭的
21．张某与李某房屋所有权纠纷一案诉至法院。在诉讼过程中，王某主张其对该房屋享有所有权。以下说法哪些是符合法律规定的？( ) A．王某有权对该案的管辖权提出异议
B．若王某经传票传唤无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决 C．王某对本诉的判决结果不服，可以提出上诉
D．若张某在开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭，则按撤诉处理 22．下列哪些案件的审理可以适用民事诉讼简易程序？( )
A、当事人协议不适用简易程序的简单案件 B、起诉时被告被监禁的简单案件 C、发回重审的简单民事案件 D、简单的共同诉讼案件
23、下列关于民事诉讼普通程序与简易程序关系的表述，哪些是不正确的？ ( )
A．基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序的，人民法院审查认为合适的，可以适用简易程序。
B．基层人民法院适用简易程序审理的案件，在审理过程中，发现案情复杂需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，审理期限从受理的次日起计算。 C．原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，可以被告不明确为由裁定驳回起诉。
D．当事人一方或者双方就适用简易程序提出异议后，经法院审查认为异议成立的，应当将案件转为普通程序，并将合议庭的组成人员及相关事项以口头形式通知双方当事人
24．下列关于第二审程序与第一审程序比较的叙述哪些是正确的？( ) A．第一审程序与第二审程序均存在诉讼地位处于对立状态的双方当事人 B． C．第一审程序与第二审程序的审理方式是不同的 D．适用第一审程序与第二审程序的法院是不同的
25、根据民事诉讼法的规定，第二审程序与审判监督程序具有下列哪些区别？( ) A．第二审程序与审判监督程序合议庭的组成形式不尽相同
B．适用第二审程序以开庭审理为原则，而适用审判监督程序以书面审理为原则 C．第二审程序中法院可以以调解方式结案，而适用审判监督程序不适用调解
D．适用第二审程序作出的裁判是终审裁判，适用审判监督程序作出的裁判却未必是终审裁判
26、根据民事诉讼司法解释的规定，第二审人民法院对于下列哪些案件可以径行裁判？( ) A、一审作出驳回起诉裁定的案件
B、当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件 C、原判决认定事实错误的案件
D、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件
27、孙大诉孙二侵犯其继承权纠纷一案，区法院经过审理后判决支持了孙大的诉讼请求。孙二不服提出上诉，二审法院审理上诉案件时，发现孙大与孙二还有一个兄弟孙三因为在外未参加该案的审理，此时，二审法院的下列哪些处理是不正确的？( ) A、直接裁定撤销一审判决，发回区法院重审
B、根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一审判决，发回重审，并列明应追加的孙三 C、根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一审判决，发回重审，不列应追加的孙三 D、根据自愿原则进行调解，调解不成的，依法作出判决
28、甲公司与乙公司合同纠纷一案，甲公司诉至区法院要求乙公司承担违约责任。区法院经过审理后判决乙公司败诉，乙公司不服，以双方存在仲裁协议，人民法院不应受理该案为由向中级人民法院提起上诉。此时，中级人民法院的下列哪些做法是不正确的？( ) A、判决驳回上诉，维持原判决 B、依法改判
C、裁定撤销一审判决，发回区法院重审 D、裁定撤销一审判决，驳回起诉 29、根据最高人民法院关于审判监督程序的司法解释的规定，人民法院原审程序中，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，人民检察院可以依法提出抗诉。该条中“剥夺当事人辩论权利”是指下列哪些情形( )
A、原审庭审过程中审判人员限制当事人辩论的时间
B、原审庭审过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利
C、原审过程中审判人员以不送达上诉状副本的方式致使当事人无法行使辩论权 D、原审庭审过程中审判人员限制当事人辩论的内容
30、根据民事诉讼法的规定，人民检察院可以基于下列哪些情形进行抗诉？( ) A、有新的证据足以推翻原裁判的
B、原判决认定案件性质时缺乏证据证明的 C、法院违反专门法院管辖的法律规定审判案件 D、原判决遗漏或者超出诉讼请求的 31、根据最高人民法院关于审判监督程序的司法解释的规定，下列有关再审申请撤回的表述哪些是正确的( )
A、申请再审人在案件审查期间申请撤回再审申请的，人民法院可以直接裁定准许 B、当事人在人民法院再审案件期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定
C、人民法院开庭再审案件时，如果申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以裁定按自动撤回再审申请处理
D、人民检察院抗诉再审的案件，如果申请抗诉的当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序
32、甲公司与乙公司买卖合同纠纷一案，经过区法院与市中级人民法院两审终审后，甲公司以生效判决认定事实的主要证据是伪造的为由，向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院裁定再审后，下列哪些做法是正确的？( ) A、指令区法院再审此案
B、指令市中级人民法院再审此案
C、交由市中级人民法院同级的其他人民法院再审 D、由本院再审
33、根据民事诉讼法的规定，下列关于公示催告程序与督促程序特点的表述哪些是正确的？( )
A．两者都没有设答辩程序 B．两者都没有设开庭审理程序 C．两者都实行一审终审 D．两者都设了异议程序 34．下列关于公示催告程序的表述哪些是正确的？ ( )
A、法院发出公示催告的公告后，如果利害关系人在法定期间申报权利，法院应裁定终结公示催告程序
B、法院作出宣告票据无效的判决时可以根据需要组成合议庭
C、如果利害关系人有正当理由未在法定期间申报权利，可以在自知道或者应当知道判决公告之日起一年内向作出判决的法院起诉
D、公示催告期间届满后，如果无人申报权利，则法院可以作出无效判决
35．根据民事诉讼理论，下列关于执行与执行程序的表述哪些是不正确的？ ( ) A．在民事诉讼中，审判程序是执行程序的前提，而执行程序是审判程序的保障 B．作为法院执行依据的生效判决，应当是法院适用民事审判程序依法作出的判决 C．在民事诉讼中，审判程序与执行程序都是由若干具体诉讼制度构成的单一程序 D．在我国，执行标的既可以是被执行人的财产与行为，也可以是被执行人的人身 36．关于现行民事执行制度，下列哪些选项是正确的？( )
A、发生法律效力的判决的执行法院，包括案件的第一审法院和与第一审法院同级的被执行财产所在地的法院
B、案外人对执行标的异议的裁定不服的，可以根据执行标的的不同情况，选择提起诉讼或者通过审判监督程序进行救济
C、申请执行人与被申请执行人达成和解协议的，在和解协议履行期间，执行程序终结 D、申请执行的期限因申请人与被执行人为自然人或法人而不同 37、参与分配制度是为了保障债权人在债务人的财产不足以清偿所有债务时，能够参加到他人已进行的执行程序中，使自己的债权获得平等受偿的制度。下列关于参与分配的说法正确的有哪些？( )
A．被执行人为公民或其他组织，不能是法人 B．被执行人不存在免责问题
C．被执行人的财产不足以清偿所有债务
D．申请参与分配的债权人必须取得金钱债权的执行根据 38、甲公司因乙公司拒绝履行人民法院判决其支付60万元货款的义务，向人民法院申请强制执行。在执行程序中，甲公司发现被执行人乙公司虽无可供执行的财产，但是对丙公司享有60万元的到期债权。甲公司申请法院对被执行人的到期债权予以执行。此时，人民法院的下列哪些做法是不正确的？( )
A．人民法院向丙公司发出的履行通知应直接送达丙公司
B、丙公司如果对法院的履行通知提出异议，必须采取书面形式
C．如果丙公司认为乙公司对自己的债权仅有50万元，则人民法院不得对丙公司强制执行
D．在对丙公司作出强制执行裁定后，丙公司确无财产可供执行的，法院可以就丙公司对其他人享有的到期债权强制执行 39．甲某在某报社发行的报纸上发表文章指责某大学教授乙某编造虚假的学术经历，乙某为此起诉甲某与报社。法院经审理判决甲某与报社赔礼道歉。判决生效后，甲某与报社拒绝履行该义务。对此，法院可采取下列哪些措施？( ) A．由甲某与报社支付迟延履行金
B．采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由甲某与报社负担 C．对甲某予以罚款与拘留 D．对报社予以罚款
40．根据民事诉讼法的规定，下列哪些情况下，法院应当裁定终结执行？( ) A、申请执行人撤销执行申请 B、据以执行的法律文书被撤销 C、追索赡养费案件的权利人死亡
D、案外人对执行标的提出了确有理由的异议
第九节 关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的？( )
A．法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式
B．法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人 C．法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求
D．经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力
42．法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？( )
A．甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理
B．甲、乙人身损害赔偿一案，甲在前往法院的路上，胃病发作住院治疗。法院决定延期审理 C．甲诉乙离婚案件，在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理
D．原告在诉讼中因车祸成为植物人，在原告法定代理人没有确定的期间，法院裁定中止诉讼
43．甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申请再审。下列哪些选项是正确的？ ( ) A．甲公司应当向S县法院申请再审
B．甲公司应当向南山市中级法院申请再审 C．法院应当适用一审程序再审本案 D．法院应当适用二审程序再审本案
44．林某诉张某房屋纠纷案，经某中级法院一审判决后，林某没有上诉，而是于收到判决书20日后，向省高级法院申请再审。期间，张某向中级法院申请执行判决。省高级法院经审查，认为一审判决确有错误，遂指令作出判决的中级法院再审。下列哪些说法是正确的？ ( ) A．高级法院指令再审的同时，应作出撤销原判决的裁定 B．中级法院再审时应作出撤销原判决的裁定 C．中级法院应裁定中止原裁判的执行 D．中级法院应适用一审程序再审该案
45．中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院，法院判决乙败诉。判决生效后，甲欲请求乙所在国家的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径，下列哪些说法是正确的？ ( ) A．可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
B．可以向中国法院申请，由法院根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行
C．可以向司法行政部门申请，由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行
D．可以向外交部门申请，由外交部门向外国中央司法机关请求协助
三、案例分析题
（一）案情：
肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。
本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。
问题：
1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？ 2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？
3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？
4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？
5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？
6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？
（二）案情：
老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为\"村霸\"进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。
林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。
问题：
1．林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？ 2．林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？ 3．如何评价法院在一审程序中的做法？ 4．如何评价法院一审判决？为什么？
5．本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？ 6．若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？
（三）案情：
2005年3月，甲市化工厂与乙市化学公司在丙市签定一份化工原材料买卖合同。合同约定：2005年4月至9月底之间分三批供应化工原材料60吨，货到付款；一方违约，应向对方支付标的总额5%的违约金。2005年4月，化工厂供应一批原材料20吨后即停止供货。虽然化学公司多次催要，但化工厂迟迟不供货。9月29日，化工厂决定将剩余40吨原材料一次供应给化学公司，并在装车前以传真通知化学公司接货。化学公司传真表示，因化工厂迟迟不供货，为保证正常生产，已高价从市场上购买原材料，要求解除合同；如果因此发生争议，应提交北京仲裁委员会仲裁解决。化工厂传真表示，因为40吨化学原材料已由丁市的运输公司运出，不同意解除合同。就此问题，协商不成，由北京仲裁委员会仲裁解决。运输公司运输途中，在路过乙市一座桥时，因与乙市客运公司的客车相撞，致使化学原材料泄露至桥下的河中，致使河边的养殖专业户因河水污染而遭受损失。根据案情回答以下问题：
1、本案中，化工厂与化学公司之间以传真形式签定的仲裁协议是否有效？
2、如果化工厂要求化学公司支付货款，其能否依据仲裁协议向北京仲裁委员会申请仲裁？为什么？
3、如果化学公司向北京仲裁委员会申请仲裁，要求解除合同并责令化工厂按照合同约定支付违约金。仲裁庭经过审理后裁决解除合同并责令化工厂支付违约金，该仲裁裁决是否有效？为什么？
4、如果9月29日化工厂将剩余40吨原材料一次性供应给化学公司后，化学公司被石化公司吞并，此时，石化公司能否依据原仲裁协议以化工厂为被申请人请求仲裁委员会解除与化工厂之间的合同？为什么？
5、如果运输公司向法院起诉要求化工厂支付运费，对于该案，哪些法院有管辖权？法院受理案件后，如果化工厂以化学公司未支付货款为由请求法院通知化学公司以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，法院是否应满足化工厂的请求？为什么？
6、如果在第5问的诉讼中，化工厂向法院提出，因运输公司的车与客运公司的客车相撞，造成原材料损失，要求运输公司赔偿其原材料损失。该请求能否构成反诉？法院如何处理化工厂的这一请求？
7、如果养殖专业户欲解决损害赔偿问题，其可以谁为被告向哪些法院提起诉讼？为什么？在诉讼中，养殖专业户应就哪些事实承担举证责任？为什么？
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