［摘要］结合共有的一般理论以及借鉴日本、法国专利法的相关规定，以共有专利权为出发点，对有关使用费用分配的妥当性问题、共有人的应有部分问题、部分共有人擅自处分共有专利权的效力问题、维护共有专利权问题以及对第三人的权利义务问题等作简要评析。［关键词］语境；语义；语法结构；文化背景［中图分类号］D920.4［作者简介］覃燕红（1987
2008年通过《专利法》的15条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”根据该法条，可以得知：对共有专利的申请权和专利权的行使，有约定的，从其约定；没约定的，则各共有人可以不经其他共有人同意单独实施专利且无需与其他共有人分配任何费用；各共有人可以不经其他共有人的同意向他人授予普通许可，其所取得的专利许可使用费需与其他共有人分配；除这两项权利不需全体同意外，其他的都应当征得全体共有人的同意。该法条以法律形式确认了共有专利权制度，体现了私法意思自治原则和鼓励技术传播的精神，有其进步性和合理性。但其中存有不明确的问题，很值得探讨。
然而，专利权实施普通许可基于专利权客体的非物质性，
在同一时间内专利权可以许可若干人实施。一个共有人或数个共有人实施普通许可，不排斥其他共有人再实施普通许可，其他共有人仍然可以再实施普通许可，即共有专利权人之间享有平等的普通许可权，而且彼此之间互不排斥。试想你实施普通许可，付出了不少时间精力，而他不实施却能坐享你辛苦行动的收益，甚至，如果按贡献大小或分工多寡的比例来分配，则你分配得到的收益可能比他的还少，你心里肯定不平衡。而且还易滋生懒于实施专利的共有人。这样，不利于发明创造的推广应用，也不利于促进科学技术进步和创新，与立法宗旨不符。《专利法》第15条有关使用费用分配的规定有欠妥当。如果是基于兼顾各共有人之间的利益平衡，那么为何单独实施共有专利却不需要分配此利益呢？基于专利权客体的非物质性，一个共有人或数个共有人在单独实施共有专利时，其他共有人仍然可以再实施共有专利，而且彼此之间互不排斥。如果说单独实施普通许可涉及其他共有人的利益，那独自实施共有专利也会涉及其他共有人之间的利益。那为何后者却不需要分配此利益？这很值得探讨。法国《发明专利法》第四十二条规定，单独实施共有专利和单独实施普通许可的收益都需要给予其他未实施的共有人公平补偿。法国专利法使用的是“补偿”，而不是“分配”。可以借鉴法国的做法，给予未实施单独许可的共有人以公平的补偿，而不是给予他们共同分配部分共有人实施单独普通许可所获得的收益。
［文献标识码］A
一、关于使用费用分配的妥当性问题
依我国《专利法》第15条规定，各共有专利权人可以不经全体共有人同意单独实施共有专利，并由此取得的收益不需在全体共有人之间分配；各共有人也可以不经全体共有人同
意以普通许可方式许可他人实施该共有专利，但所取得使用费必须在共有人之间分配。这样规定符合鼓励发明、促进技术传播和创新的立法宗旨，同时也兼顾了各共有人之间的利益。但笔者认为如此规定值得探讨。使用费的分配是何种性质？从分配的字面意思来看，法条中的分配就是按份额、按比例的分配。这个份额、比例划分的依据是什么？在《专利法》第15条中，我们没有找到明确的答案。若按我们通常的理解那就是依据在共同完成该发明创造过程中的分工的情况和贡献的大小，如果无法确定这种份额比例，那就是平均份额。不管是怎样按比例分配，对实施该普通许可的共有人来说不公平。
对于知识产权共有，我们不能简单套用物权的共有理论。有形物的物质实体性，决定了一物被一个人实际占有使用了，其他人没有占有该物就很难再行使使用权，《物权法》就是基于有形物的物质实体性和兼顾共有人的利益原则允许物的部分共有人在未行使权利时仍可分享其他共有人对共有财产使用而产生的收益。
二、关于“应有部分”问题
依《专利法》第15条规定可知共有人转让共有专利权必须经过全体共有人的同意。由于一项专利只能包含一项发明创造，专利权的客体是一个单一的客体，故专利权不能分割转
［1］让，在转让时，专利权只能作为一个整体转让。共有专利权
一经转让，原共有专利权人就不享有共有专利权主体资格，共有专利权的转让涉及所有共有人的切身利益，所以，转让共有专利权必须经全体共有人同意。《专利法》第15条第二款如此规定是基于这样的道理，有其合理性。
但从该法条中，我们似乎看不到按份共有和共同共有的区别。难道专利权共有没有按份共有与共同共有之分？专利
［2］权作为一种准共有，应当也有按份共有和共同共有之分类。
在按份共有关系中有一个“应有部分”，即指各共有人对其所
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有权在份量上应享有的部分，按份共有专利权的中的“应有部分”就是指各共有人对该专利权能够行使权利的比例。在传统的民法理论以及现通行的民法中，按份共有人对其应有部分转让、放弃等处分行为，只要不损害其他共有人的利益，均可以自由行使，但在转让应有部分时，其他共有人在同等条件下享有优先购买权，抛弃应有部分时，其所抛弃的部分归属其他共有人。对于共有专利权的应有部分的处分该如何行使？《专利法》第15条没有给予明确的规定。我们可以参照民法基本理论和借鉴其他国家的做法。日本《特许法》第33条第3款规定：“获得之特许权属共有时，各共有者未取得其他共有者之同意，不得转让自己的权利部分。”在第73条规定：“特许权属于共有时，各共有者如未取得其他共有者的同意，不得转让自己的权份，以此为目的而充作质权。”而法国《发明专利法》第42条规定：“各共有人都可随时出让自己应有的分额。自通报出让方案起三个月内，共有人有先买权。”在第42的第3款规定：“专利申请或专利的任一共有人，均可通报其余共有人，放弃共有产权的自己所应有的份额。自向全国专利登记处登记放弃权利时起，或如是一项未公布的专利申请案则自通报全国工业产权局放弃权利时起，此共有人不再对其余共有人负有任何义务。”笔者认为，法国的做法比较合理，更值得借鉴，即专利共有人对其应有部分可以转让、放弃，在转让时，但其他共有人享有优先购买权，同时，不管是转让还是放弃应有部分，都不得损害其他共有人的利益，否则不允许。
［3］
照以上所论述的擅自转让的处理办法。
四、关于维护共有专利权的问题
由于共有专利权的客体——发明创造，具有无形性，一旦传播就有可能被他人通过非法途径占有，很容易遭到侵权。关于对共有专利权的维护，即当共有专利权遭到他人非法侵权时，尤其是在单独实施或普通许可他人实施共有专利过程
中遭到侵权，其他共有是否可以提起诉讼，以及胜诉后所获得的赔偿费用是否应该在共有人之间进行分配的问题，《专利法》第15条以及整个《专利法》，没有明确规定。笔者认为，首先，基于共有关系，共有人之间有共同管理维护共有财产的权利义务，由于专利权的非物质性决定的容易遭侵犯的情况，各共有人的排除妨害、停止侵害的请求显得更为迫切，在共有专利权的有效保护期限内，各共有人不管是谁，不管何时何地，一发现共有专利权遭到侵害或有侵害的可能的，共有人均可以基于全体共有人的利益提起侵权之讼。其次，赔偿费用也应在共有人之间进行分配。在分配之前应先支付为追究侵权而所为的一系列必要费用。但还有一问题，就是在共有人单独实施普通许可时，被许可人不守合同约定而出现对共有专利权造成侵害的情形应如何处理？基于共有专利权的整体利益，那么各共有人均可以提起侵权之诉，其所得的侵权赔偿费可以在共有人之间进行分配。基于合同的相对性，那么只有该实施普通许可的共有人可以提起违约之诉，胜诉费用是否也需要在共有人之间进行分配，这是值得探讨的。
三、关于部分共有人擅自处分共有专利权的效力
部分共有人擅自转让共有专利权的，如何处理？在《专利法》第15条以及整个《专利法》，我们没有找到明确的答案。依第15条规定，共有专利权的转让需经过全体共有人同意方可为之。但现实生活中可能存在部分共有人以欺诈等方式取得专利行政部门的登记而隐瞒善意第三人的情况，此时就出
现了其他共有人与善意第三人之间利益平衡的问题。在《专利法》第15条没有得到相关的答复。此时我们可以参照民法基本理论处理。对于擅自转让共有专利权的，我们可以从有无登记来分析：如果转让共有专利，尚未经过专利局登记公告的，则应认定该共有人的行为无效。因为处分专利权的行为需要经国家专利局登记公告方可生效，不经登记公告合同无效，此时相对人可以要求该共有人承担缔约过失责任。如果处分共有专利虽未经全体共有人的同意，但已经过专利局登记公告的，如果经其他共有人追认后的，则可生效；其他共有人不承认的，此时需要考虑的是否适用善意取得制度。私法领域一般注重保护善意第三人利益，维护交易安全秩序。知识产权是私法但又有公的性质。因而，此时应适用善意取得制度，保持知识产权私法的性质，同时应加强登记机构在登记时谨慎义务，加强审查共有专利权转让是否取得全体共有人的同意，专利登记机构有重大过失而不尽此义务的，应对受重大损失的其他共有专利权人承担相应责任。
对于擅自处分的其他行为，如放弃、设定担保等，建议参
五、关于侵犯他人合法权利问题
《物权法》第102条规定，各共有人对外关系上享有连带债权，承担连带债务，但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有
人共同享有债权、承担债务；偿还债务超过自己应承担的份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
关于实施共有专利权侵害他人合法权益的问题，《专利法》第15条也没有给予明确的规定。该《物权法》的第102条可以作为一般原则适用于共有专利权制度。如果是因为共有人共同协商一致行使，造成对他人承担债务的，应参照专利权行使的方式以及共有人在行使过程中作用大小确定承担债务的份额。如果是共有人单独行使而造成对他人承担债务的，应有该共有人承担相应的债务，其他共有人在获利范围内承
［4］担相应的债务。
参考文献：
［1］刘春霖.知识产权法［M］河北人民出版社，.石家庄：2007：156.［2］杨立新.共有权理论与适用［M］法律出版社，.北京：2007.［3］慎理.试论专利权共有制度［J］（2）：.科技与法，200993.
［4］王永青.著作权共有法律关系初探——从与所有权共有比较的
视角［D］四川大学，.成都：2006：60
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