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经济法学的经济学基础探讨(下)
张世明 中国人民大学 教授
三、经济学与经济法学范畴的借用关系
《中国大百科全书》1985年版把概念定义为“人们对事物本质的认识。”但有学者指出，虚概念也是概念，概念的对念与思维的对象是有所不同的，概念应该定义为“以符号表达出来的观念。”概念在英文中为Concept;范畴是英文Category的汉译，是指反映认识对象的性质、范围或种类的思维形式。范畴及其体系是人类在一定历史阶段思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志。从范畴的类型看，法学范畴体系由法的本体论范畴、进化论范畴、运行论范畴、主体论范畴、客体论范畴、价值论范畴等六类范畴构成。从范畴的位阶性看，包括法学在内的各学科范畴都可以分为普通范畴、基本范畴和基石范畴。
实事求是地说，中国经济法学的范畴意识还是比较薄弱的，长期以来处于跑马圈地式的粗放经营状态，在调整对象和范围上花费大量精力进行论战，但这种伐人守己的论战过犹不及，甚至造成某种程度上的相对理论过剩。其实，经济法学经过近一个世纪前哲时贤的辛勤耕耘，如今疆界粗具，阡陌划然，需要调整部署，把握方向，把研究重心转移到经济法学范畴体系建设上来。李建华在《我国经济法学研究的反思和深化》中指出：“经济法学界对经济法学自身究竟应包括哪些基本范畴、每个基本范畴应包含的科学的涵义是什么、如何构建经济法学的范畴体系这些带有根本性、全局性的问题尚没有给予深入、系统的研究，这固然存在经济法和经济法学产生时间短、研究幼稚等客观方面的原因，但也不
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能否认，存在于人们主观上对经济法学研究目的的认识偏差和对经济法学基本范畴研究重要性的忽视同样对经济法学的研究产生了消极影响，致使经济法学界迄今也未能向理论界提供具有充分说服力的、令人信服的、确能体现经济法学自身独立存在和成熟标志的基本范畴及其范畴体系的框架结构。与此形成鲜明对比的是，与经济法学处于并列地位的刑法学、民法学、行政法学等学科已经建立起来了法学界公认的、并为各学科所特有的比较成熟的基本范畴及其体系。” [38] 笔者认为，经济法学体系之所以不能够系统和完善，一个核心问题，就是没有能够突出概念的主导作用。从历史上看，经济法学本身是冲破概念法学的藩篱，是对原有法律划分部门的打破。但正如哥德所说：“素材是每个人都能看见的，意蕴只有在实际上和它相处的人才能看见，而形式对于多数人却是一个秘密。”概念(范畴)对经济法学体系的建立、独立至为攸关。否则，跑马圈地式的“调整范围”也最终会疆土 而社稷陵替。当然，民法学体中作为近代体系化工作集大成的Pandekten体系也是经过漫长岁月而底定于此的，注释法学“历时400余年，为近代市民法体系和研究体系的形成奠定了坚实基础。”正如西谚所云：罗马城不是一天建成的。我们不可能苛求经济法范畴体系一蹴而就。
程信和在《发展、公平、安全三位一体——经济法学的基本范畴问题探析》中指出：“经济法学研究经济领域的法律现象及其规律性，经济与法的关系成为贯穿始终的主题。大量的经济学范畴，如计划、预算、价格、成本、企业、竞争等，必然被运用到经济法学中。有些概念和原理，可以从经济学的角度去考察，也可以从法学的角度去考察，例如效率和公平的关系。研究经济法问题，应当从经济到法律，再从法律到经济，而不是从法律到法律、从法学概念到法学概念。” [39] 程信和教授将发展权、分配权和安全权视为经济法学的基本范畴，这本身表明经济法学界对经济法学范畴意识的增强和经济学对经济法学范畴的影响，但笔者认为，经济法学范畴是经济法学研究发展的历史产物，经济法学范畴
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必须经过许多学者的反复使用和明晰化才能千锤百炼而淬沥陶铸以致于具有公信力的;另一方面经济法学借用经济学范畴无可厚非，但“借用”与“使用”也有不同，这种“借用”往往本身就是研究不深入、不完善的表现。经济法学理论必须体现法学的属性，必须是用“法言法语”来对经济行为进行描述。中国经济法学目前很多人把经济管理学的研究对象——经济活动当成了经济法学的研究对象，用经济管理的理论来充实完善经济法学，而不是更多地从经济权利义务关系去研究经济法，这样使经济法学变相为经济管理论，出现“经济法的分论滑向经济管理学”的混同倾向和情势。因此，我们有必要对经济法学的基本概念予以正义。
近代以来，法学家们习惯于通过定义方法来解决法学的问题，以至出现了“定义偏好”，甚至于脱离变动不居的鲜活经济现实，这种概念法学固然不足为训，但另一方面，我们必须在语源(linguistic origin)、语境(linguistic background)、语脉(linguistic context)中寻求合理的、能够使人们形成共识的经济法学基本范畴。众所周知，中国传统文化缺乏西方欧基米德几何学(the propositions of Euclideau geometry)式的逻辑理性而偏尚实用理性，“与西人以多元假设为旨归，好作元范畴的创设不同，中国古人少抗论别择之风，不尚驳诘而重传授，在思维上重演绎，轻归纳，多相类范畴，而少终极范畴，因此很难说有什么元范畴。”一方面受传统文化的影响，另一方面由于经济法学本身范畴起步极晚，所以中国经济法学范畴体系处于无政府状态，如同一堆零散的砖瓦而存在着，这张认识之网的“结”尚有许多缺项，仍不能连锁展开、衍展成序而纲举目张、领契理顺。湘潭大学法学院副教授陈乃新在《经济法的重要范畴：剩余权与经济安全权》中认为，经济法也可以有类似于私法与公法的划分，即分为微观经济法和宏观经济法。其中，微观经济最基本的范畴之一是剩余权，投资者享有剩余索取权，投劳者享有剩余激励权。宏观经济法的核心是对人们共同需要的经济安全权作出规定，可分为经济整体安全权和经济持续
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安全权。 [40] 其实，剩余权和安全权都源于经济学范畴。丁冰在《略谈剩余索取权与年薪制》一文中指出：“剩余索取权(Residual Claim)又称残余权利，是在70年代西方产权理论的基础上产生、并随着信息经济学的发展而得到逐步加强的一个概念。” [41] 不过，据经济思想史提供的文献，对这一问题的经济学分析至少可以上溯到17世纪资产阶级古典政治经济学，迄今经济学有关剩余索取权归属的理论分析模式有四种：1.萨伊“三位一体”模式，2.马克思“剩余价值”模式，3.西方产权理论“效率选择”模式，4.“人力资本产权”模式。 [42] 笔者认为，陈先生将经济法分为宏观经济法和微观经济学显然是受经济学中宏观经济学和微观经济学的影响，这种说法在国内经济法学界令人耳目一新。据笔者所见，德国学者Werner Frotscher在《经济宪法和经济行政法》一书中将经济法作了如下的划分：
笔者认为，陈先生的划分与Werner Frotscher的划分都对我国经济法学界传统的划分模式具有镜鉴作用。但陈先生显然企图用“剩余权”和“安全权”作用经济法学的基石范畴目前尚难使学术界众口交推而帖然无词。笔者承认“经济学家发动侵略的动力来自我们用以分析问题的分析范畴——稀缺、成本、偏好、机会，等等，这些范畴都是普遍适用的。” [43] 从逻辑角度看，一个学科的概念可分为两大类：基本概念和派生概念。基本概念是无法在本学科范围中进行定义的，它或者是要由其他学科来进行定义，或者是没有经过任何定义便被广泛使用的日常用语。派生概念是由基本概念来定义的。因此，笔者认为经济法学范畴“假借”经济学范畴理所当然、势所难免。借用耗散结构物理的语式，经济法学的有序是通过引进新概念和新方法而维持的，是一个开放的知识系统。但另一方面，范畴的界定有赖于一定的范式。只有在特定的范畴体系中，范畴才能被精确化将所指(signifier)和能指(signified)统一起来。正是这样，法国著名学者亚尔都塞认为，所谓理论框架，就是使得一种理论能够以特定方式提出某些问题而排斥另一些问题的被提出的潜在
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结构。列宁更明确指出，如果几何公理违背了秩人们的利益，它也会被推翻的。基于此，笔者认为，在经济法学基本范畴正处于诸子争鸣、处士横议的战国局面下，尽管经济法学范畴体系尚处未遑贞定之际，我们以经济法学的本位主义假借经济学范畴，不可照帐誊抄。只要经济法学界对经济法范畴的研究有恒无间，秩然就绪，粲然条贯的经济法学范畴体系就可以最终被揭开其神密的面纱。
四、经济学理论与经济法学中具体法律制度研究：
以竞争理论与反垄断法律制度研究为典型案例的考察
“法律制度”这一概念在不同文本中的指示域是不同的。从狭义角度来理解时，它意指“有共同调整对象从而相互联系、相互配合的若干法律规则的组合，如所有权制度、合同制度等具体制度，相当于英文中的legal institution，俄文中的правовой институт。 [44] 笔者在这里使用的法律制度的概念正是这个意义，而非相当于英文的legal system、俄文правовая система意义上的指称一个国家整个法律上层建筑系统的法律制度概念。笔者在这里采取个案研究法，以经济学中竞争理论与经济法学中反垄断法研究为例对法律制度进行研究，而非面面俱到地铺叙和申论。
我国经济法学界有人指出：“在资本主义市场经济发展的几百年历史中，关于竞争的理论主要有自由竞争理论、完善竞争理论、垄断竞争理论、有效竞争理论。由于前两种理论发生在结构主义反垄断立法之前，而后两种理论发生在结构主义反垄断立法之后，所以，前两种理论为结构主义反垄断法的建立起了重要作用，而后两种理论却对结构主义反垄断法的发展和沿革产生着深刻的影响。” [45] 笔者认为这种论断不仅没有解决问题反而产生问题，徒增学术混乱。
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在这种论断中，时间概念出现与历史事实不符倒是癣疥之疾，关键问题在于：有效竞争理论与哈佛学派的结构主义是什么关系?我国经济学界本身对这一问题就没有讲清说透，经济法学界因此樊然淆乱亦固其宜。众所周知，市场经济归根结底是竞争经济，竞争是市场经济内在要求的基本制度原则。 [46] 早在1907年德国法学家罗伯(Lobe)在其著作中对竞争作过这样的解释：竞争是各方通过一定的活动来施展自己的能力，为达到各方共同的目的而各自所作的努力，而且竞争行为仅存在于同类商品的供应之间。西方经济学中最早的竞争理论是亚当·斯密的自由竞争论。在斯密的自由竞争理论中，所谓自由是指私人经济主体在国家干预面前的自由，而不包括在另外其它私人主体权力面前的自由。 [47] 许多人把斯密的自由竞争论理解为无条件的和绝对的，这违背了斯密的原意。斯密认为，为了保护经济自我调节的机制不致因反竞争的实践受到破坏和干扰，国家应当建立保护竞争的制度。自由竞争原则上排除了形成长期私人垄断的可能性，因为只要保持市场进入自由，暂时形成的私人垄断会由于高额利润吸引更多新的竞争者加入而消除。 [48] 斯密当时所反对的垄断主要是封建垄断。最早对古典经济学派的自由竞争理论提出修正和解释的完全竞争论。完全竞争(Complete Competition)理论是一个非常宽泛的概念，大体上是指19世纪后半叶以来至20世纪20年代，围绕市场均衡理论和价格理论而形成的竞争理论。在经济学史上，瑞士洛桑学派(数理学派)和英国剑桥学派对完全竞争理论的形成起了重要作用。完全竞争论以产品的同质性、厂商数目的原子性、生产要素进出的自由性和市场知识的完全性为基本假设前提，如同物理学中在“真空”中研究物质运动那样，具有高度的抽象性和典型性。这就象在地球上难以找到“真空”中运动的物质规律那样，在现实经济生活中也难以找到“完全竞争”的规律。哈耶克通过对完全竞争理论的假定条件的分析，得出的结论是“完全竞争实际上意味着没有一切竞争活动。”由于在完全竞争模式下，市场行为和市场结果都是确定的，所以竞争也就失去了它的刺激作用而实际上变为“懒汉竞争。” [49] 德国学者勒普克(Roepke)也指出：“这种竞争不仅要求一种仅在理论上绝对
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完美但事实上绝对不存在的条件，而且更糟糕的是，按照完全竞争的模式，竞争就不再是一个生气勃勃的过程。” [50] 对于完全竞争理论的阙失，庇若·斯拉法(Piero-Sraffa)于1926年在英国《经济学》杂志上发表了著名的《竞争条件下的收益规律》(The Law of Returns under Competitine Condition)论文最先表述出垄断竞争理论的基本思想，而美国经济学家张伯伦(Edward Hastings Chamberlin,1899-1967)的《垄断竞争理论》(The Theory of Monoplistic Competition,1933)和英国经济学家琼·罗宾逊(Joan Robinson)的《不完全竞争经济学》(The Economics of Imperfect Competition,1933)这两部经久及远的传世之作，则奠定了不完全竞争理论的基础。如果把完全竞争理论作为竞争理论的形成，不完全竞争理论无疑是对完全竞争理论的发展。然而这种发展是十分有限的，从总体上看还没有摆脱完全竞争理论的教条与束缚。 [51] 尽管不完全竞争理论把介于完全竞争与完全垄断两极之间的现实市场竞争状态作为一种常态，但仍将完全竞争作为一种理想状态，其竞争政策目标仍是力求实现完全竞争，而且其分析方法基本上仍沿袭了完全竞争理论的静态分析方法，不完全竞争只是被作为一种新的竞争静态形式而不是把竞争作为一个动态的过程。1939年，美国经济学家克拉克(John Maurice Clark)在提交美国经济联合会的学术论文中首次提出可行性竞争(Workable Competition)的概念， [52] 尝试用一个可实现的竞争理论作为现实竞争政策的理论基础，冲破了完全竞争理论的束缚，但在方法上仍沿袭的是旧的静态分析方法，竞争还不是作为动态过程，而是作为最终的状态。因此我国学者陈秀山认为“克拉克在1939年提出的可行性竞争理论，还不属于现代竞争理论，然而却为现代竞争理论的产生开通了道路。”[53] 50年代初，克拉克在其父和熊彼特创新与动态竞争观点的影响下，提出了动态竞争的基本观点，开始放弃了有关可行性竞争的理论，并在1961年出版的《竞争作为动态过程》(Competition as a Dynamic Process)[54]中系统阐述了其有效竞争(effective competition)理论，此为现代竞争理论的第一个完整理论体系。
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在有效竞争理论之后，美国经济学家W. 鲍莫尔等人在70年代根据历年各自发表的论著的基本思想，合著出版了《可竞争市场和产业结构理论》(contestable Markets and Theory of Industry Structure)一书，从而标志着可竞争理论(Contestable Economic Theory)的诞生。可竞争论是以产品的多元性和快速进出为两个基本假设前提而建立起来的。
按照鲍莫尔等人的说明，可竞争市场是指来自潜在进入者的竞争压力对正在市场上的供给者的行为施加了很强的约束的那些市场。该理论认为，在市场结构和产业组织的特征中，范围经济(Economies of Scope)比规模经济(Scale economy)是更为基本的。少数几个大厂商垂直兼并、横向兼并及其他组合在传统观点看来有形成垄断势力之虞，但按照可竞争理论，多角化经营的大企业的存在并不消除市场的可竞争性，不会损害市场机制的效率，因此从竞争性质的角度对垄断及垄断企业存在的合理性进行辩解，以求让人们接受“小(企业)固然美，大(企业)也不见得坏”的观点。[55]
邓保同的论断的失误来自于中国社科院法学所王晓晔《企业合并中的反垄断问题》。王晓晔说：“在克拉克有效竞争理论的影响下，美国在50年代出现了一个产业组织学派。这个学派是以哈佛大学的经济学教授为核心，从而也被称为哈佛学派，其代表人物是贝恩(J.S.Bain)、凯夫斯(R.E.Caves)、梅森(E.S.Mason)、谢勒(F.M.Scherer)等等。由于这个组织的研究对象是关于市场的运行状况，即市场结构和企业的市场行为，这就在很大程度上为克拉克的有效竞争理论奠定了理论和实践的基础。”[56] 这种观点本身就是前矛后盾而无法自圆其说的，既然产业组织学派(哈佛学派)是“在克拉克有效竞争理论的影响下”产生，又何以“为克拉克的有效竞争理论奠定了理论和实践的基础”?许多经济学著作也把有效竞争理论混为一谈，对克拉克的可行性竞争与有效竞争也不辩■麦，因此法学界不辩■■
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骊黄也无怪其然。据笔者所见，产业组织理论(Theory of industrial organizatin)的理论根源在于规模经济的好处与垄断的负效应之间的所谓“马歇尔冲突”(Marshall,s dilemma)。在某种意义上可以认为，产业组织理论是一边总结反垄断政策的经验，一边发展起来的。其发展是支持反托拉斯政策的证据积累过程。[57] 从1938年起，梅森领导包括贝恩、凯尔森等在内的研究小组，以哈佛大学作为研究基地，以深入的个案研究为手段，分析主要行业的市场结构。当时哈佛人才济济，张伯伦、梅森和贝恩都群贤毕集，皓若明星。一般认为，贝恩发表《产业组织》(Industrial organization)一书代表着现代产业组织理论体系的确立。贝恩提出的著名“结构—绩效”范式是从垄断竞争模型中推导出来的，这是由于张伯伦在哈佛而近水楼台先得月之故。可见，这并非是小克拉克的有效竞争模型。哈佛学派创立以1938年为起点，哈佛学派结构主义理论体系奠磐石之安时为贝恩《产业组织》出版的1959年。谢勒(Scherer)于1970年出版的《产业市场结构和经济绩效》一书，将贝恩范式发展成“市场结构(Market Structure)→市场行为(Enterprice Conduct)→市场绩效(Market Performance)”三段范式，简称SCP分析框架。哈佛学派的结构主义理论热衷于论证集中与反竞争性市场结果之间的因果关系，认为企业的市场行为与市场绩效只能用市场结构去解释和说明，坚持S→C→P的一维或单向的决定作用，忽视了市场行为独立作用，忽视可能存在的逆向、动态调节过程。哈佛学派创立之初对于如何解决规模经济和竞争活力之间存在的顾此失彼的难题并没有作出圆满答复。自克拉克的可行性竞争和有效竞争概念提出后，“许多产业组织理论者对什么是有效竞争，怎样才能实现有效竞争，进行了论述。梅森曾经归纳了这些有关有效竞争的定义和实现有效竞争的条件的论述”，将之分为两大类，即：“市场结构基准”和“市场效果基准”。笔者认为，身为哥伦比亚大学教授的克拉克并不是哈佛学派的同体，其理论为哈佛学派结构主义理论所吸收而产生影响，另一方面，“有效竞争通向有效垄断”殆非虚言，其理论本身就可以为哈佛学派的论敌芝加哥学派所服务而两者暗通■曲。
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芝加哥学派(Chicago school)，指在芝加哥大学任教、推崇经济自由主义的经济学的总称。[58] 芝加哥学派有旧芝加哥学派(Old Chicago School)和新芝加哥学派(New Chicago School)之分。早在奈特和维纳的时代，芝加哥就抵制当时30年代的理论创新，如垄断竞争理论和凯恩斯的理论，相信个人总是在既定的均衡市场价格和数量下使其行为最优化，不过，与哈佛学派产业组织理论形成截然对立的是新芝加哥学派下文除特别标明外，所谓芝加哥学派均指新芝加哥学派。笔者认为，除了理论的趋于精深、经济现实环境的变迁等原因外，哈佛学派的行情下跌和芝加哥学派在理论市场竞争中市场份额扩大的原因亦在于两者人力资源的消长。50、60年代，哈佛经济系在梅森等雅负时望学者之集汇聚的全盛时期，培养半数美国经济学博士，并负责美国从事这方面研究工作的大部分，堪称学术垄断地位的寡头，而70年以后，芝加哥大学则兵强马壮，贤才蔚起。1968年，施蒂格勒的《产业组织》问世，是这一学派在理论上与哈佛学派的产业组织理论分庭抗礼的成熟标志。除了基本观点不同外，芝加哥学派与哈佛学派的分析样式是一致的，大体运用的是同一的概念体系。与哈佛学派强调的S→C→P的因果关系不同，芝加哥学派或者认为三者之间没有必然的因果关系，或者强调P→C→S的逆向因果关系。芝加哥学派行为主义理论对建立在哈佛学派理论基础上的美国政府反垄断政策提出尖锐批评，认为：反垄断法的首要目标在于促进经济效益，应以此评价企业行为。如果较大的规模经济是一种邪恶，那么也许所有的行业都将四分五裂。非效益的经济所增加的成本将使消费者支付如同卡特尔条件下的价格。在某种意义上，政府对产业实施规制政策，是“设租”与“寻租”的结果，导致了低效率。因此芝加哥学派反对不分青红皂白地一概禁止兼并，而仅主张禁止以固定价格为最终目的的垄断性兼并。芝加哥学派与哈佛学派之间输攻墨守，使正统的哈佛学派已接受了芝加哥学派关于市场结构、市场行为和市场绩效存在复杂、多向关系的见解，把S→C→P调整为S
C
P，以应付挑战。芝加哥学派代表人物施蒂格勒在《进入壁垒、
规模经济和厂商规模》中认为，进入壁垒是新厂商比老厂商多承担的成本[59]把规模经济
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排除在进入壁垒之外，这种观点对70年代发展起来的“可竞争市场”理论有很大的影响。[60] 因此，笔者认为不能把哈佛学派与芝加哥学派之间的争论等同于“有效竞争论”与“可竞争论”之间的分歧。在哈佛学派与芝加哥学派展开论战的同时，德国经济学界也出现了在康岑巴赫(E. Kantzbach)的最佳竞争强度理论与霍普曼(E. Hoppmann)的竞争自由理论之间的论战。康岑巴赫受有效竞争理论和产业组织理论影响，认为竞争功能的实现程度取决于竞争的形式，特别是竞争的强度，最佳的竞争形式也就逻辑地成为一个合理的竞争政策的理想模式。[61] 他主张通过竞争政策对市场结构进行必要的干预和调整，从而保证充分发挥竞争的动态功能，获得有益的市场结果。这种理论与哈佛学派S→C→P范式颇为相似。而霍普曼的自由竞争理论则受古典自由竞争理论和哈耶克新自由主义理论影响，否认市场结构、市场行为与市场结果之间存在固定的因果联系的观点，他指出：“竞争自由和经济收益是同一竞争过程的两个方面，它们是同一块硬币的两面。因此，不存在两难选择、不存在冲突和两者之间谁优先的问题。”[62] 他认为竞争政策措施的作用方向主要是阻止限制竞争自由的各种手段、措施。据笔者所见，80年代以来，一些德国学者受到美国芝加哥学派的影响，对传统的竞争理论，特别是关于市场结构和市场行为的相互关系提出异议亦复鲜见。[63]
反垄断立法对竞争理论的影响不容忽视，用施蒂格勒的话说，这个影响比经济理论对反托拉斯法的影响要大得多。不过，反垄断立法的产生和发展受竞争理论的影响也是彰彰可考的。谢尔曼法案是美国历史上政府全面控制经济的首次尝试，因此，该法案对负责解释法律的法官们提出了严峻的挑战。首先，反托拉斯案件涉及大量的经济分析，其完整性与精密性要求远远超过其他方面的案件，在有些情况下对案件的审理需要对垄断与竞争行为有更全面的理解，“但这一要求超过了当时经济理论所能达到的程度。”谢尔曼法和克莱顿法的基本内容可以从自由竞争论中看到它们的影子。所以美国经济学指出：“尽管经
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济学在谢尔曼法诞生时并未起到太大作用，该法关于价格固定的规定是有坚实的经济学基础的。”[64] 德国弗莱堡学派的竞争理论尽管与新古典经济学所说的完全竞争有区别，但这种在国家竞争制度保证下的有序竞争，追求的仍然是理想的完全竞争，因为他们看来只有完全竞争才能实现利益和谐、福利增长和经济自由。正是这样，德国1947年的尤斯顿草案的指导形象(Leitbilder)是完全竞争。康岑巴赫的最佳竞争强度理论的政策主张对70年代德国反对竞争限制法的两次修改(1973年、1976年)产生很大影响。故有学者称西德1973年修正后的法律是建立在倾向于发挥一定功能的竞争的指导形象(Leitbilder)之上。尤其明显的是，60年代至70年代初，美国联邦最高法院的若干判例就充分体现了哈佛学派结构主义反垄断理论。1968年美国司法部颁布的企业合并指南(Merger Guidline)就全盘接受了哈佛学派理论。因此，一个著名的反托拉斯法学者曾作过露骨的表述，他说，法律适用与寡头理论之间签订了一种“浮士德式的合同。”[65] 从70年代起，芝加哥学派作为竞争政策和竞争法理论中的一股强大力量登上历史舞台，不仅对美国反垄断立法产生深刻影响，而且使世界其它国家反垄断政策也颇蒙其影响。美国朝野许多人士认为经过历史证明大垄断企业的力量远不足以使政治集权化，反托拉斯法制定之初人们对垄断产生政治集权的担心一扫而空，剩下的似乎只是经济上的考虑了。在美国，“浮士德式合同”的一方当事人即“古典”的寡头理论被人们视为越来越不可信赖，芝加哥学派力主“大不是恶”(bigness is not badness)，用施蒂格勒话说经过“生存检验”的竞争优胜者即优等生。正是这样，作为一名律师和经济学家的巴克斯特(William Baxter)走马上任反托拉斯局局长之后于1982年重新制定了联邦政府反托拉斯的《兼并方针》。巴克斯特说：“它并非真正意义上的指导方针，它是一种新主义的宣布。”这种新主义就是：反托拉斯法律的实施由此将成为“应用经济学的问题，不再属于政治学范畴了。”[66] 正是由于芝加哥学派行为主义理论的影响，放松管制(Deregulation)运动为垄断网开一面，大公司不再害怕反托拉斯警察敲门了。
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在美国反托拉斯法实施过程中，有三种维护竞争的方法：一是结构的方法(The Structure Approach)，二是行为的方法(The Conduct Approach)，三是绩效的方法(The Performance Approach)。[67] 德国经济法学家费肯杰等认为，市场竞争可能仅仅因为某种市场权力的存在而受到威胁甚至完全消失，也可能因为企业间的合纵连横而被人为地削弱和剥夺，因此防止限制竞争法规范的客体大致二分为“状态”(zustand)和“作为”(Massnahmen)的限制竞争。[68]日本经济法学家《独占禁止法入门》中指出：“多数资本主义诸国制定、运用的独禁法规制内容、其所依据的基本立场加以类型化的话，一种观点看是原则禁止主义型和弊害(滥用)规制型，另一种观点看是行为规制主义型和构造规制主义型，可作如是划分。这并不意味各国的独禁法总是以全体统一地属于其中一种类属，而是两者性格并有的混合型的独禁法。”[69] 曹士兵的博士论文《反垄断法研究》中认为，在当今各国反垄断法所建立的垄断控制制度中，结构主义的垄断控制制度以美、日为代表，行为主义的垄断控制制度则以德、英、法、欧共体的为代表。[70] 笔者认为曹士兵的划分具有形而上学的割裂之弊。这正是前文所述论断失误的根源所在。美国学者米勒等人就早已研究过谢尔曼法、克莱顿法、1942年紧急价格统制法等法律中结构指向、行为指向、绩效指向的法令。[71] 由此可见，结构主义垄断立法和行为主义垄断立法的绝对划分为两橛是错误的前提，更何况有效竞争理论往往被用于巩固反垄断的结构主义而不是促使其异化。
经济法学研究受竞争理论影响有两种类型，其一为竞争理论→经济法学研究，其二为竞争理论→竞争立法→经济法学研究。日本著名经济法学家金泽良雄在《经济法》中就这样写到：“经济学中的有效竞争论，可以说是作为缺乏传统性的‘完全竞争论’的现实性的反省而产生的。而在美国把‘有效竞争论’的概念视为‘相应于法庭的条理性原则(rule of reason)相对应的经济学概念，’有效竞争论的立场规定：‘即使现实的产业，没有构
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成‘完全竞争’型的市场结构，但只要竞争是‘有效’即可。”[72] 金泽还征引梅森的Economic Concentration and the Monopoly Prolbem(1957)中带有“哈佛传统”(Harvard Tradition)的克拉克有效竞争理论。然而，有些经济学者指出，“反托拉斯法已经具有自身的法律生命，但从经济学的角度看来，它们并没有什么深刻的意义或理论基础。”经济学界甚至毫不客气地批评“由于反托拉斯法一直主要依赖于静止的完全竞争与垄断的模式，这些模式错误地引导了反托拉斯领域，并且试图作为判案的基础，因而造成了经济上荒谬的社会结果。”[73] 一般来说，目前经济学界比较“右倾”，所以1987年美国反托拉斯局局长鲁尔(Rule)直斥“存在着一股反革命的逆流”，[74] 连我国经济学界也有人主张“走出垄断的误区”，坚持“垄断中性”论，声称“垄断与竞争一样原本就属市场机制范畴”;相对而言，经济法学界不倾一切以效率相绳墨。南开大学张强的博士论文《垄断与竞争》就论证了经济学和法学在研究上的话语冲突。[75] 德国法学家埃梅里希在《卡特尔法》一书中指出：寡头垄断一直是竞争政策上的一个十字架，尽管在这方面有过广泛的讨论，但其理论基础还是一直没有搞清楚，因此到现在也没有对寡头垄断制定出一个令人信服的竞争政策。[76] 笔者认为，在垄断的道路上撤满着小企业的坟墓，大企业存在如H. 莱宾斯坦(Harvey leibenstein)所谓“X-非效率”(X-Efficency)现象，经济法学不应该象经济学那样唯效率是崇，必须拒绝投降，以营构毛主席所说的“万类霜天竞自由”的环境。
五、我国经济学理论的发展对经济法学的影响
在香港与内地召开的小型经济法高层学术讨论会中，李新中《中国经济理论对经济法的影响》一文被会议论文集编辑人员誉为最有学理性的研究成
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果。李氏在论文中指出：“如果说经济理论是对经济活动的积极指导，那么可以说，经济法是对经济活动的消极指导。所以，在某种意义上，经济法并不是直接反映经济活动本身，而是以一定程度的理论抽象为前提，并成为这一理论抽象的法律保证形式。”[77] 因此，李氏认为中国改革开放后的经济法的内容和特点是受到经济理论的明显影响。笔者正是受李氏的研究和结论的启发而加以推阐引申。
改革开放以来，经济学理论的发展对经济法学的影响方式有直接和间接两种。前者是经济学界主动地涉足经济法学研究，如国务院发展研究中心主任马洪是当代著名的经济学家，他1993年1月的上海《财经研究》上发表《论市场经济与法律——兼论我国经济法制建设中的一些理论问题》，同年2月又在北京《中国经济体制改革》上发表《加快建立社会主义市场经济的法律体系》，对我国经济法学研究提出了自己的见解;[78] 后者为经济法学界主动地吸收经济学界的研究成果。对于经济法学界的这种随经济学理论潮流而转向的现象，学者们多认为：“中国经济法学研究初期的许多理论观点与学说主张，处于短命、易变和新生的状态。其中最具代表性的，莫过于高等学校法学教材《经济法学》第一至五版中关于经济法的概念和调整对象的认识变化过程。”[79] 陶和谦先生主编的《经济法学》是我国最早的一本高等学校法学教材，在第一版中指出：“我国经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及它们与公民之间，在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。”1995年6月第5版又将经济法定义为：“是调整宏观调控下一定的市场经济关系的法律规范的总称”，经济法的调整对象是“宏观调控下一定的市场经济关系。”[80] 基本上说，经济法学界普遍认为“纵横统一论”是80年代初在我国影响最大的一种观点，1986年《民法通则》颁布以后，经济法学人断臂求存，大多修正了自己的观点，提出了“密切联系论”(或称“管理协作论”)。笔者认为，中国经济学随着经济学理论主流的演变而出现的修正是正常现象，尤其是陶和谦先生的《经济
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法学》作为最早的一本高等学校法学教材功不可没，不应该作为一种众矢之的的靶子。李昌麟主编的高等政法院校规划教材《经济法学》的态度就是宅心忠厚的，指出：“过去每一种经济法理论，都可能打上某种体制的烙印，这种状况几乎是难以避免的，但是随着体制的变化，原来的理论就可能与新的体制不相适应，在这种情况下，我们不主张用现在的经济法的应有的价值取向对过去的经济法理论说三道四，从而引起新的纷争。”[81] 其实，后之视今犹今之视昔，我们对那些象陶和谦先生那样的前辈的批评应该是深怀敬意的，我们在今后也应该与时代共进退而誓为不断悔改的马克思主义经济法学人。钱钟书在《休谟的哲学》中指出：“假使一个古代思想家值得我们研究，我们应当尊重他为他的时代的先驱者，而不宜奚落他为我们的时代的落伍者。换句话说，我们应当看他怎样赶在他同时人之前，而不应当怪他落后在我们之后。”钱先生的这句话虽说所指称与我们当下的对象有出入，但其语义精神却符合我们的心意。觉今是而昨非是可嘉的，只要不是象毛泽东在《改造我们的学习》中所说“山涧竹笋，嘴尖皮厚腹中空”。
随着经济学理论界对社会主义市场经济理论的争论愈辩愈明，经济法学界将经济法学的重心从过去的“龙头法”——计划法的范式转移向以竞争法为核心。早在中国经济法学开创初期，就有学者提出“计划法是具有全局性的法律，它在经济法中占据重要地位，是牵头的基本法。”[82] 王保树教授在《市场经济与经济法学的发展机遇》中指出：这种“计划法是龙头”的观念提出之时，“我国并无健全的经济法制，也无健全的计划法律、法规，甚至今天也还没有一项以‘计划法’为名称的法律。因此，与其说这一观念反映了计划经济法制实践，还不如说它是反映了计划工作的实践”。[83] 在80年代，受当时经济学理论的限制，刘文华老师也认为经济法的体系是本体两翼式，“也可以说是经济法的三大支柱模式。所谓本体就是指经济法中的有关主体的地位法，经济法主体的地位是经济法中首先要规定的，所以说有关经济法的地位的制度是各种经济法律关系发生的基础，是经济法
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的本体。而计划法和经济合同法则是经济法的两翼，这样有主干、有两翼，以主体法为主干，以计划法和经济合同法为两翼，两翼协调行动，就会推动我们整个国民经济不断地飞翔前进。”[84] 也许笔者臆说悬测，刘老师在全国经济法学理论工作会议上提交的重要论文《“纵横统一说”是经济法的理论基础》中认为，在具体的场合和过程中，以社会主义组织为中心所形成的纵向、横向经济关系的存在形式和联系状态有：a.联结型;b.交合型;c.游离型。[85] 这似乎与中国经济学界关于计划与市场结合形式有：1.板块结合说;2.渗透结合说;3.胶体结合说;4.宏观微观结合说;5.板块—渗透多层次结合说[86]……等理论观点有某种启发或借鉴关系。正如刘惊海在《有关经济法学的几个问题》中所言，“计划经济条件下，我国经济法学界曾因国家直接组织管理生产、交换、分配、消费活动，而把规定国家计划行为的计划法总结概括为经济法的龙头。这是当时社会实践的反映，在当时有一定的理论意义。经济体制改革以来，该观念越来越显得无指导意义，市场经济的推行更使其无生存余地。目前，抛弃‘计划法是经济法的龙头’的观念已成为共识。”[87] 据史际春老师《在改革开放和经济法治建设中产生发展的中国经济法学》一文所述，“随着改革开放暨市场化进程的推展，配合国家反垄断和反不正当竞争立法被提上议事日程，经济法学界自80年代中期即从引介国外的立法和学说开始，开展对竞争法的研究。”[88] 在1993年的一次学术讨论会上，史际春教授明确地提出，反不正当竞争法基本上属于民事侵权责任制度的范畴，是传统民法在竞争领域的延伸。从世界上的情况看，在没有专门竞争立法的国家，不正当竞争行为也是可以得到有效调整的，而反垄断法则是任何市场经济发达的国家所必备的立法。史教授呼吁：“我国实行市场经济，不仅一般地需要建立竞争法制，而且要像发达国家一样，将反垄断法置于竞争法的中心。”这种观点在台湾学者的著作中早有论述，而且日本“反垄断法中心说”在经济法学界占主流地位，但当时我国大陆经济法学界尚鲜少炯眼识慧，非勒求深探不足以领潮流之先。可见，在经济学完成
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向社会主义市场经济理论的嬗演过程中，经济法学并非处于钱钟书先生所言的围城状态，而是受其影响，在解放思想、实事求是的路线方针指引下，从最初“解放脚”式的理论模式向社会主义市场经济法学理论模式逐步逼进是事实章章的。
注释:
[38] 李建华《我国经济法学研究的反思和深化——关于经济法学研究的几个问题》，载《法制与社会发展》1997年第5期。
[39] 程信和《发展、公平、安全三位一体——经济法学的基本范畴问题探析》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。
[40] 陈乃新《经济法的重要范畴：剩余权与经济安全权》，载《法商研究》(中南政法学院学报)1998年第6期。
[41] 丁冰在《略谈剩余索取权与年薪制》，载胡代光等主编，《当前外国经济学的新动向与我国经济学的发展》第410页，经济科学出版社1998年版。
[42] 赵磊《剩余索取权的归属——理论分歧与现实变化》，载《江汉论坛》1997年第5期。
[43] [美]杰克·赫什利佛《扩张中的经济学领域》，载《经济学前沿问题》第14辑，第181页，商务印书馆。
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[44] 孙国华主编《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版第112页。
[45] 《结构主义反垄断立法不适用于我国》，载《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1998年版，第309页。
[46] Klaus Herdzinal:Wettbewerbstheorie,Koeln,1975.S10.
[47] Carl W. Neumann, Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie, Alhenaeum Verlag konigstein/TS 1982.S45.
[48] Hartwig Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, Muenchen 1980.S10.
[49] Friedlich A.Lutz, Bemerkungen zum Monopolproblem, in ORDO, Band 8.1965.S32.
[50] Roepke,Wettbewerb(Ⅱ),in:HdSW 12Bd,Stuttgart,Tuebingen,Goettingen 1965.S.29ff.
[51] Helmut Cox,Handbuch des Wettbewerbs,Muenchen,1981.S13.
[52] John M. Clark, Toward a Concept of Workable Competition, American Economic Review, Vol.30(1940), PP241-259.
[53] 陈秀山《现代竞争理论与竞争政策》第51页 商务印书馆1997年版。
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[54] J. M. Clark的父亲Clark John Bates(1847-1938)在Columbia大学任都达30年之久，被尊为“美国经济学独立初期”代表人物，曾于1893-1895年一度出任美国经济学会(American Economic Association)会长一职，倡导边际生产力学说，被Seligman评价为“博得了19世纪盎格鲁撤克逊五大或六大理论家之一的令誉。”
[55] 吴汉洪《西方寡头市场理论与中国市场竞争立法》第112页，经济科学出版社1998年版。
[56] 王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，第26页，法律出版社1996年版。
[57] [日]土井敦之《寡头垄断与公共政策》，有斐阁，1986年。
[58] 据笔者所见，克拉克即是第二次世界大战后反凯恩斯学派的经济学家代表人物。
[59] Stigler,The organization of Industry,The Unuiversity of Chicago Press.1983.
[60] W. J. Baumol etc, Contestable Markets and the Theory of Industry Structure, Harcourt Barce Jovanovich, Inc., 1982. Chap.10.
[61] E. Kantzbach, Die Funktionfahigkeit des Wettbewerbs, Goettingen, 1967. S14.
[62] E. Hoppmann, Zum Problem einer Wirtschaftspolitisch Praktikablen Definition
des
Wettbewerbs,
in:
H.
K.
Schneider,
Grundiagen
der
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Wettbewerbspolitik, Berlin 1968. S21.
[63] Autenreich, Nenes Beurteilungskonzept zur Strukturbetrachtung und Besonderheiten der Versicherungswirtschaft in der Fusionskontrolle, WuWII/1983. S852.
[64] 《现代经济学前沿专题》第三集，第226页，商务印书馆出版。Cooter Robert的Law and Economics(1988)中也说，实行谢尔曼法反卡特尔，重点与其说放在固定价格——一个法律问题，不如说放在固定价格与产量的影响——一个经济学的问题之上。
[65] Rowe, The Decline of Antitrust and the Delusions of Models: The Faustion Pact of Law and Economics, 77. Georgetown Law Journel1511(1984).
[66]参见The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission: Horizontel Merger Guidlines, April 2. 1982. U.S.Government office, 1992.
[67] I. Schmidt, US-amerikanische und deutsche Wettbewerbspolitik gegenuber Marketmacht, 1973. S.93.
[68]Borchardt/Fikentscher, Marktbeherrschung,1957.
Wettbewerb, Wettbewerbsbeschrankung,
[69] [日]根岸哲《独占禁止法入门》，第32页，1983年，有斐阁版。
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[70] 曹士兵《反垄断法研究》第98页，法律出版社1996年版。
[71] W. Clarhson/Miller, Industrial Organization: Theory, Evidence, and Public Policy, McGraw-Hill Book Company, 1982, P413-417.
[72] [日]金泽良雄《经济法》，有斐阁《法律学全集》52-I,1982年版，第176页。
[73] Dominik T. Armentano, Antitrust and Monopoly, 1982, PP.110.
[74] C. F. Rule, An Antitrust Enforcement Policy to Maximize the Economic Wealth of All Consumers, The Antitrust Bulletin 32, 1988. P.677.
[75] 张强《垄断与竞争》，南开大学出版社,第81-85,195-199页。
[76] V. Emmerich, Kartellrecht, 5.405 6Aufl. Munchen, 1991.
[77] 李新中《中国经济理论对经济法的影响》。
[78] 王艳林、赵雄《中国经济法学：面向二十一世纪的回顾与展望》，载《法学评论》1999年第1期。
[79] 陶和谦主编《经济法学》，群众出版社1983年版，第6-8页。
[80] 陶和谦主编《经济法学》，群众出版社1995年版，第14页，第22-27页。
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[81] 李昌麟主编《经济法学》第31页，中国政法大学出版社1994年版。
[82] 孙亚明《经济法应否成为独立的法律部门》，载《法学研究动态》1982年第13期。
[83] 王保树《市场经济与经济法学的发展机遇》，载《法学研究》1993年第2期。
[84] 刘文华《经济法基础理论》第73页，浙江广播电视大学编印1989年版。
[85] 刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》，载《法学》。
[86] 周成名《中国社会主义市场经济理论形成与发展》，湖南人民出版社第85页，1998年版。
[87] 刘惊海《有关经济法学的几个问题》，载《吉林大学社会科学学报》1994年第6期。
[88] 史际春《在改革开放和经济法治建设中产生发展的中国经济法学》，载《法学家》1999年第1期。
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