对《合伙企业法(修订草案)》的思考与建议

第４卷第３期　Ｖｏ１．４　Ｎｏ．３　河南司法警官职业学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｅｎａｎ　Ｊｕｄｉｃｉａ１．Ｐｏｌｉｃｅ　Ｖｏｃａｔｉｏｎａ１．Ｃｏｌｌｅｇｅ　２００６年９月　Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ．２００６　对《合伙企业法（修订草案）》的思考与建议　祁雪瑞　（河南省社会科学院，河南郑州４５０００２）　摘要：合伙企业法修订草案出台后，针对其立法必要性、立法时机、制度设计、行文规范等存在　系列争议，毁誉杂陈。总体来看，合伙企业法的修订是必要的和适时的，修订草案的主要内容也　符合经济社会发展的趋势。但是修订草案仍存在很多问题，本文从宏观和微观两个方面对修订草　案进行了思考，给出了具体建议。　关键词：合伙企业法；思考；建议　中图分类号：ＤＦ４１１．９１　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—２６６３（２００６）０３—００５８—０４　一６・夺・６・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・孛・孛・孛・夺・夺・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・ｆ，・ｉ孛・孛・孛・幸・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・孛・　一、立法背景　《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙　企业法）自１９９７年８月１日施行已经将近九年时　间，合伙企业以其组织形式区别于个人合伙，以其设　立门槛低、资本来源广泛、外部监管相对宽松、税收　优惠、经营管理具有较大的自主性和灵活性等优点　而受到一些经营者的青睐，到目前为止，全国共登记　注册合伙企业十几万家。随着经济社会生活中新情　况和新问题的不断出现，该法的有些规定已经不适　应现实要求。主要表现在：第一，合伙企业法规范的　对象比较单一，主要限定为规模较小的私营企业，合　伙人一律承担无限连带责任。“合伙”与“无限连带　责任”是如影随形的关系，合伙的企业组织形式就　意味着合伙人无限连带责任的承担，没有例外情形。　这种单一纯粹的合伙形式充分体现了人合性特点，　即以合伙人的个人条件为信用基础，相对人是基于　对“人”的信任做出业务选择的，合伙人之间也是基　于个人信任运作业务的。但是这样的规定越来越显　现出对某些经济主体的制约：一是限制了愿意参与　合伙，但不愿承担无限连带责任的投资者的投资选　择；二是限制了公司等法人组织利用合伙方式投资　经营，特别是直接影响大企业与具有特定优势的中　小企业通过设立合伙企业进行合作。第二，发展风　险投资迫切需要在法律中规定有限合伙制度。风险　投资是一种股权投资方式，它主要通过持有股权，有　效吸引社会投资、鼓励自主创新，促进高新技术发　展。风险投资偏爱有限合伙形式，即在至少有一名　收稿日期：２００６—０６—０６　合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承　担有限责任，从而将具有投资管理经验或技术研发　能力的机构或个人与具有资金实力的投资机构有效　结合起来。这种企业组织形式使资金投人机构在承　担与公司制企业同样责任的前提下，有可能获得更　高的收益。合伙企业法不仅没有规定有限合伙制　度，而且有的条文还对设立有限合伙形成直接限制。　根据现实需要，我国一些省市已经作了立法尝试。　第三，专业服务机构的发展迫切需要在法律中规定　有限责任合伙制度。有限责任合伙各合伙人仅对由　本人负责的业务或本人的过错所导致的合伙债务承　担无限责任。由于一些国际专业服务机构采用了这　种企业组织形式而做大做强，使国内的专业服务机　构在国际竞争中处于不利地位。　鉴于以上事实和理由，十届全国人大常委会把　修订合伙企业法纳人了立法规划，《中华人民共和　国合伙企业法（修订草案）》（以下简称草案）于　２００６年３月１５日经十届全国人大财经委员会第六　十七次全体会议讨论通过，２００６年４月２５日在第　十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议　上提请审议。　二、草案修订的主要内容及其立法争议　草案修订的主要内容有三个方面：第一，增加有　限合伙制度。该制度主要是适应建设创新型社会的　需要，鼓励推动风险投资事业发展。第二，增加有限　责任合伙制度。该制度使合伙人避免承担过度风　险，有利于企业发展壮大和异地发展业务。但是合　作者简介：祁雪瑞（１９６３一），女，河南滑县人，河南省社会科学院副研究员。　维普资讯 http://www.cqvip.com

第３期　祁雪瑞：对《合伙企业法（修订草案）》的思考与建议　伙人的有限责任与客户和第三人的债权实现是一对　矛盾，为此，草案相应增加了对客户和第三人的补充　保护制度，即执业风险基金制度，它要求有限责任合　伙机构要从业务收入中提取一定比例资金，建立执　业风险基金，用于偿付由执业责任形成的债务。第　三，明确法人可以参与合伙。现行合伙企业法对此　规定不够明确。草案的这一规定与《公司法》第ｌ５　条关于限制公司对外投资的除外条款相衔接，有利　于大型企业在开发新产品、新技术中与创新型中小　企业进行合作。为防止国有企业和上市公司因参加　合伙可能使企业全部财产面临承担连带责任的风　险，草案对其作了限制性规定。　对于此次立法，争议的问题主要有：第一，立法　必要性。反对者根本否定合伙制度，认为合伙是原　始、落后的组织形式，无限责任等于没有责任，合伙　形式应该被淘汰，立法完全没有必要。第二，立法时　机。反对者认为修订时机还不成熟，需要再实践一　个时期。第三，制度设置。一些人反对增设有限责　任合伙制度。第四，利益平衡。一些人认为草案对　客户和第三人的补充保护制度不充分，显失公平。　第五，合伙人资格。大家对合伙人民事行为能力要　求看法不一。第六，破产。反对者认为合伙企业不　应该有破产制度。第七，合伙人与合伙企业的关系。　有人认为草案的表述不正确。第八，其他。草案存　在一些原则性错误和疏漏，以及用语规范、简洁等其　他问题。　草案修订的焦点问题是两种新的合伙制度的确　立，其中有限责任合伙制度是专门为专业服务机构　而设立的，对其争论也最为激烈。持反对意见者认　为：有限责任合伙实质上是保护了企业利益而牺牲　了债权人利益，而且此制度并不能促进专业服务机　构发展，甚至可能起反作用，建议暂时不要予以立法　确认。其理由主要有：第一，有限责任合伙制度尚不　成熟。第二，有限责任合伙人的权利义务不对等。　有限责任合伙人只对由于自身过错而造成的合伙债　务承担无限责任，而对由其他有限责任合伙人的过　错导致的合伙债务不承担连带责任，而没有规定各　有限责任合伙人只能享有自身创造的合伙利益，不　符合权利义务一致原则。第三，有限责任与合伙的　人合性特征不符。它既不要求合伙人对其他合伙人　的信任负责，也不要求合伙人对其他合伙人的过错　行为失察负责。第四，有限责任合伙制度降低了对　债权人利益的保护。在普通合伙和有限合伙中，债　权人利益不仅受到合伙财产的保护，而且还受到所　有普通合伙人财产的保护。在有限责任合伙中却不　然。第五，有限责任合伙制度只是促进了对专业服　务机构的利益保护，却无证据证明其能够促进其发　展。在有限责任合伙制度出现之前，国际上著名的　专业服务机构早已形成规模，很难说它们的发展壮　大是得益于有限责任合伙制度。相反，有限责任合　伙制度对专业服务人士责任的减轻倒有可能使公众　觉得这样会降低专业服务人士从业时的职业谨慎，　引发对采用有限责任合伙形式的专业服务机构的不　信任，从而危及专业服务机构自身的发展。　三、笔者对争议的观点及对草案的修改　建议　（一）“无限责任等于没有责任”的说法过于偏　激，但无限责任的相对性或者说有限性确实十分明　显。现行的制度设计并没有给出债权人无限追偿和　债务人无限偿付的途径，对债权的保护力度不够。　但合伙形式具有拾遗补阙的作用，在经济体系建构、　市场主体不太成熟的历史时期还是必要的。何况，　从无限连带责任到无限责任再到有限责任，合伙形　式正在演变，因此立法是必要的。　（二）对合伙企业法进行修订，是建设创新型国　家的迫切现实需要，时不待我。经济增长的“发动　机”不是技术创新，也不是人力资源开发，而是一种　有效的经济组织形式，因此立法是适时的。　（三）有限责任合伙制度利弊几何，该不该进行　立法确认，应该正视国内专业服务机构在国际竞争　中处于不利地位的现实。有限责任合伙制度不管是　通过直接作用还是间接作用，它确实有利于专业服　务机构的行业发展，应允许其合法存在，但应同时加　强相应的对债权人的补充保护制度，以抵消不良影　响，平衡各方利益，关于合伙企业内部的权利义务对　等问题，有限合伙中也存在同样的情形，它是合伙人　自我选择的结果，是对自己权利的处分，只要意思表　示真实，就不存在法律障碍。关于有限责任与合伙　的人合性特征不符问题，的确如此。人合性是普通　合伙的主要特征，有限合伙与有限责任合伙制度，结　束了合伙制度人合性的绝对纯度，注入了人合与资　合的两合性质，和公司制度的演变发展史一样，是一　项大变革，是历史的必然趋势。关于有限责任合伙　制度的成熟度，应该不是问题。一项制度成熟与否　的标准不好把握，但其在现实生活中的需求却是显　而易见的。有国外的立法例，有地方的立法尝试，有　现实的迫切需要，全国性立法应该是做出回应的时　候了。法律的稳定性是相对的，不能过分追求法律　稳定而拖制度建设的后腿。　（四）草案对客户和第三人的补充保护制度太　单薄，需要完善和加强。第一，完善执业风险基金制　度，对其提取、保管与支付做出具体规定；第二，增加　维普资讯 http://www.cqvip.com

河南司法警官职业学院学报　２００６在　强制职业保险制度，要求职业风险较大的从业人员　和单位投保职业责任险，与执业风险基金制度互相　补充，强化对债权的保障；第三，建立有限合伙公示　制度，明确宣告谁是普通合伙人、谁是有限合伙人，　给相对人充分的知情权以利于规避风险。　（五）草案对合伙人以及继承人或继受合伙人　的民事责任能力问题规定不够清晰和严谨，出现模　糊甚至矛盾的情况。有人认为所有合伙人在任何情　况下都应该具有完全民事责任能力，否则无法投资　和经营。笔者认为，在民事责任能力要求上，继承人　或继受合伙人应该视同原始合伙人，而对待普通合　伙人与有限合伙人应该有区别。普通合伙人必须是　完全民事行为能力人，有限合伙人则既可以是限制　民事行为能力人也可以是无民事行为能力人，因为　有限合伙人只是一个投资者，并不参与经营管理，其　监护人完全可以代其运作资本，法律没有必要对其　进行限制。没有民事行为能力并不等于没有民事责　任能力。　（六）破产与无限责任相矛盾，因此对合伙企业　只能清算不能破产。破产主要是为了豁免投资者的　责任，在法人企业中，股东的财产和公司的财产是明　确分开的。合伙企业中普通合伙人的财产要对企业　债务承担无限责任，我国目前的法律没有规定个人　破产，所以合伙企业也不应该有破产之说，建议　修改。　（七）草案中规定合伙人未履行义务时应当对　合伙企业承担违约责任，不合法理。因为合伙人与　合伙企业之间没有合同，违约无从谈起。合伙协议　是合伙人相互之间的合同，不能等同于合伙人与合　伙企业之间的合同。　（八）草案新添加的内容适应了经济社会发展　的现实需要，应该予以肯定。但由于两种新的合伙　制度的出现，可以说是合伙制度的革命性变革，从根　本上改变了合伙的整体概念和责任承担的一元性，　而草案对此认识不足，行文中多次出现前后矛盾与　捉襟见肘之处。另外，草案在法律概念和行为主体　等方面也出现一些原则性错误，必须予以纠正。下　面详述之：　１．应该审慎界定“合伙企业”的概念，全面涵盖　三种合伙形式中的不同责任承担原则。草案第２条　只是在原来概念中增加了“由普通合伙人”几个字，　没有包含有限责任合伙的责任承担原则。　２．草案中有两种“普通合伙人”，分别承担不同　的责任。有限责任普通合伙人承担的是无限责任，　其他的普通合伙人承担的是无限连带责任。那么草　案对普通合伙人定义为“承担无限连带责任”就不　准确或者说错误，应该予以更正。　３．规范不严密会影响运行秩序，埋下纠纷隐患，　对草案中的疏漏之处建议修改如下：　在第９条之后增加依据《企业名称登记管理条　例》，对合伙企业名称做出限制性或者引导性规定，　以突出其区别其他性质企业的特点。　在第１５条“合伙人身份证明”之后增加“场地　所有权或者使用权证明”。这是商事合伙必需的，　也是与个人合伙的区别点之一。　在第２２条第１款“须经其他合伙人一致同意”　之后增加“既不同意又不行使受让优先权的，视为　同意”。这样才公平合理，充分照顾到各方当事人。　该条第２款的时间点表述不确切。转让行为不是瞬　间就能完成的行为，对其进行时间要求应该是一个　时间段而不是时间点。履行通知义务是转让前预先　告知，或者是转让过程中通知见证，还是转让完成后　告诉知晓，应该明确之。推断立法本意，似应是预先　告知，因为转让后牵涉到登记变更和协议修改，就不　单纯是内部个人义务问题了。　第３４条增加规定：“出资变更后应及时修改合　伙协议并依本法第１９条的规定及时进行变更　登记。”　第５２条第２款增加规定：“结算前退伙人仍然　有权查询合伙账目。”以减少纠纷，保护退伙人合法　权益。　第８０条第１款“通知债权人”前面加上“书　面”，这样既明确又与后面的“通知书”一致起来。　建议该款对报纸的类型和发行范围做出规范，以促　进公告实际效果，保护债权人利益。建议增加规定：　“清算组对有证据证明能够个别通知到的债权人而　未履行个别通知义务的，应当赔偿由此造成的损　失。”以此督促清算组履行个别通知义务。　第８７条第２款后半段修改为：“逾期仍不登记　的，处以一万元以下罚款并责令停业。”因为单纯罚　款尚不足以督促其改正违法行为，责令停业则足以　起到督促作用。　４．主体应该明确，不可缺位，不可混淆。草案第　６条规定：“合伙企业应当根据其责任形式，在营业　执照中分别标明……”营业执照是行政许可证件，　是行政法律文书的一种，合伙企业没有权力填写其　内容，该条的义务人应该是登记部门。另外，该条中　的“责任形式”应该修改为“组织形式”更为确切。　草案第８６条在主体确定上与第６条一脉相承，犯了　同样的错误。本条的法律义务人是谁？执法主体是　谁？营业执照是登记机关按照固定格式打印颁发　的，营业执照上出现明显不符合法律规定的瑕疵，责　维普资讯 http://www.cqvip.com

第３期　祁雪瑞：对《合伙企业法（修订草案）》的思考与建议　任当然在登记机关和登记工作人员，但是本条规定　“责令限期改正，并处以一万元以下的罚款”却是针　对执照持有人的。这是原则性的错误。　草案第８５条处罚主体不明，被处罚对象不明。　建议以登记部门为处罚主体，以直接责任人或者合　伙企业为明确的处罚对象，并增加规定犯罪移交，因　为有可能涉及伪造公文罪。　５．应该对企业登记机关审查材料行为的性质和　程度做出明确规定：是形式审查，还是实质审查，是　初步实质审查，还是严格实质审查。从该条第２款　的规定看，要求的只是形式审查，但从司法实践中的　案例判决来看，却不尽然。近年来，对行政审查注意　义务的程度争执一直持续不断，成为很多纠纷案件　的焦点，这也是相关的法律法规的空白点，是一个极　大的立法弊端，也是威胁政府威信的关键点。　６．对法律概念的把握一定要准确。建议第ｌ７　条第２款“合伙企业领取营业执照前”修改为“成立　前”。因为执照领取Ｅｔ期与执照签发日期往往不是　同一Ｅｔ期，执照领取Ｅｔ期一般滞后若干时间。该条　第１款规定了“合伙企业成立日期”，那么，前后款　应该衔接一致，而不应该凭空出来一个“领取营业　执照前”。根据法理，合伙企业的经营资格取得也　应该是其成立Ｅｔ，而不是随意性很大、法律对其没有　要求的营业执照领取日。　７．固定用语应该简洁、正规，叙述应该力避赘　语，规范必须注意可操作性。建议对“执行合伙事　务的合伙人”统一固定称谓为“合伙事务执行人”。　纵观草案，有关称谓多次出现，既不统一，又不简明，　给人散漫拖沓的感觉。统一固定简明的称谓，既是　避免歧义的需要，也是法律“形象工程”的要求。　同理，第２６条第３款第２项“因犯有贪污、贿　赂、侵占财产、挪用财产罪”的表述虽然没有原则性　错误，但有不严肃之嫌，应该修改为单项全称表述　“因犯有贪污罪、贿赂罪、侵占财产罪、挪用财产　罪”。另外，“破坏社会经济秩序罪”的表述应该与　现行刑法条文一致，修改为“破坏社会主义市场经　济秩序罪”。该款第３项中有“负有个人责任的”，　应该明确列出确定“个人责任”可能的参照文件，以　增加监督与审查的可操作性。该款第４项中“并负　有个人责任的”，没有实际意义，建议删除。因为如　果一个企业因为违法被吊销营业执照，作为企业代　表的法定代表人自然难逃其咎；如果只是一个挂名　不问事的法定代表人，则是法制不提倡的情形，法定　代表人也不应该被免责。该款第５项应该明确授权　地方立法机关制定“数额较大的债务”的认定标准，　并限定地方法规制定时间，否则此款将成为执法　软肋。　草案第２８条中“由一名或者数名合伙人执行　合伙事务的”，没有任何实际意义，建议删除。因为　如果没有例外情况，定语就是赘语。　８．草案第ｌ４条第１款规定与基本法不符，应该　纠正。草案表述为“签名、盖章后生效”，意思是既　要签名又要盖章，而《合同法》关于合同生效的表述　是“签名或盖章”，意思是可以选择一个行为。　９．能具体的就不要抽象。建议第ｌ９条“应当　承担相应的法律责任”修改为“应当全面赔偿”。因　为该处“相应的法律责任”就是一个损失赔偿问题，　关键是全面赔偿还是有限赔偿，是直接损失和间接　损失一起赔偿还是只赔偿直接损失。抽象虽然是立　法技巧，滥用亦无必要，会徒增执法者和相对人的思　维成本，还极有可能引起争议。　Ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎ　ｔｏ”Ｌａｗ　ｏｆ　Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ（Ｄｒａｆｔ）”　ＱＩ　Ｘｕｅ——ｒｕｉ　（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ａｃａｄｅｍｙ　ｏｆ　Ｈｅｎａｎ　Ｐｒｏｖｉｎｃｅ，Ｚｈｅｎｇｚｈｏｕ，Ｈｅｎａｎ，４５０００２）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｆｔｅｒ　ｔｈｅ　ｒｅｖｉｓｅｄ　ｄｒａｆｔ　ｏｆ　ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ　ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ　Ｌａｗ　ｗａｓ　ｍａｄｅ，ａ　ｓｅｒｉｅｓ　ｏｆ　ｄｉｓｐｕｔｅｓ　ｃｏｍｅ　ｏｕｔ　ｉｎ　ｖｉｅｗ　ｏｆ　ｉｔｓ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ｎｅｃｅｓｓｉｔｙ，ｔｈｅ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ｏｐｐｏｒｔｕｎｉｔｙ，ｔｈｅ　ｓｙｓｔｅｍ　ｄｅｓｉｇｎ，ｔｈｅ　ｇｏｏｄ　ａｒｔｉｃｌｅ　ｓｔａｎｄａｒｄ　ａｎｄ　ＳＯ　ｏｎ．Ｔｈｅ　ａｕｔｈｏｒ　ｂｅｌｉｅｖｅｓ，ｉｔ　ｉｓ　ｎｅｃｅｓｓａｒｙ　ａｎｄ　ａｔ　ｔｈｅ　ｆｉｇｈｔ　ｍｏｍｅｎｔ　ｔｏ　ｒｅｖｉｓｅ　ｔｈｅ　ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ　ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ　ｌａｗ，ｔｈｅ　ｍａｉｎ　ｃｏｎｔｅｎｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｒｅｖｉｓｉｏｎ　ｄｒａｆｔ　ａｌｓｏ　ｃｏｎｆ０ｌ肿ｓ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｔｅｎｄｅｎｃｙ　ｗｈｉｃｈ　ｔｈｅ　ｅｃｏｎｏｍｉｃ　ｓｏｃｉｅｔｙ　ｄｅｖｅｌｏｐｓ．Ｂｕｔ　ｔｈｅ　ｒｅｖｉｓｉｏｎ　ｄｒａｆｔ　ｓｔｉｌｌ　ｈａｄ　ｍａｎｙ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ，ｔｈｅ　ａｕｔｈｏｒ　ｐｏｎｄｅｒｓ　ｔｈｅ　ｒｅｖｉｓｉｏｎ　ｄｒａｆｔ　ｆｒｏｍ　ｍａｃｒｏｓｃｏｐｉｃ　ａｒｉｄ　ｔｈｅ　ｍｉｃｒｏｓｃｏｐｉｃ　ａｓｐｅｃｔｓ，ａｎｄ　ｍａｋｅｓ　ｓｏｍｅ　ｃｏｎｃｒｅｔｅ　ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：Ｌａｗ　ｏｆ　Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ；ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ；ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎ　（责任编辑葛现琴）