论法律职业

论法律职业

法律职业者是法律规范的具体操作者，即法律规范的从业者。法律的创制，只是为以法律为根据而创造法律秩序提供了前提条件，法律并不自发地构成法制秩序。只有通过法律职业者对它的具体操作，呆板、枯燥的法律规范才能生成生动、理性的法律秩序。所以孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。那么，何谓法律职业？

一、法律职业的概念-内涵与外延

关于法律职业的内涵，学术界似乎并无太大的分歧，“在西方法学著作中，法律职业（legal;profession）是指直接从事与法律有关的各种工作的总称，通常又指从事这些工作的人员，其中包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学教师等。但主要指法官和律师，特别是律师。”然而，由于存在着不同的法律制度，所以，在比较法的视野中看，法律职业的含义仍有不同，有学者写到：“法律职业（legal;profession）一词在不同法系、法律集团，特别是在普通法系和大陆法系之间有不同的含义。”尽管如此，各国法律职业制度的不同只能影响人们关于法律职业概念之外延的判断，并不影响人们关于其内涵的判断。所以，这并不妨碍其他学者给其以定义性描述：“法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。”那么，如何具体地理解法律职业的内涵？

首先，法律职业是公共职业。近现代以来，随着经济市场化的发展，社会分工的规模迅速扩大。这一分工将社会从业者具体分为公共职业者和私人职业者。前者从业的目标是实现社会公益（虽然不排除因此而“自利”）；后者从业的目标是实现个人自利（虽然并不影响在这一过程中必然出现的“利他”）。尽管任何一种私人职业者，都必不可免地要置身于社会交往中，因此免不了具有一定的“公共性”，但相比较而言，公共职业者更多地肩

负着社会使命。如果说私人职业者的使命是“各人自扫门前雪”的话，那么，公共职业者的角色则是“位卑未敢忘忧国”。法律职业就是公共职业。即使像律师业这种典型的法律职业者，在强调其以法律作为就业和解决生计问题的途径之外，更应强调他对整个社会的责任，强调其正义感。否则，以律师作为法官和检察官来源的英美法系国家，就无法保障其司法活动的公正。即使在大陆法系国家，如果我们只强调律师的私人性和其作为“自由职业”者的特征，而忽视该职业对证据收集、法律审查乃至法院审判的巨大影响，从而忽视其职业活动的公共性，那么，律师职业只能给社会带来更多的是非，而不是通过他减少是非、实现正义。至于其他法律职业-检察官、法官，更属于公共职业的范畴。

其次，法律职业是正式职业。顾名思义，正式职业对应于非正式职业……前者是指通过严格的法律程序而被体制化、从而也稳定化的职业类型；而后者则虽然也强调法定的标准，但法律基本上采取放任性调整方式，从而使该类职业呈现出流动化的特征。作为正式职业，法律职业具有比其他任何职业都困难的入门条件。自近代以来，凡是奉行法治的国家都对法律职业规定了相当严格的准入条件，因而使其几乎成为天底下门栏最高的、入径最难的正式职业之一。在我国，自1986年开始进行的全国律师资格考试制度和2001年开始进行的全国司法资格考试制度，尽管其中还存在不少问题，但已经大体上铺设了这一职业在我国的入门条件。正是这种严格的条件，使得法律职业成为精英荟萃的职业类型，从而也引出了理解法律职业之内涵的另一个方面。

再次，法律职业是专门职业。专门职业相对于开放职业而言。前者是指只有经过专门知识训练和拥有某种专门知识的人才能胜任的职业类型。而后者则指向任何人都开放、从而任何人都可能胜任的职业类型。不同的专门职业需要不同的知识和技能训练。例如从事医生职业需要医学专门知识和技能的训练，高级经理人则需要经过相关专门管理知识和技能的训练。至于法律职业的从业者应当是经过专门法律训练、从而拥有法律的专业知识和专业技能者。法学是一门重要的社会学科知识类型。但长期以来，在我国忽视了它作为知

识的属性，从而法律职业的从业者只要在政治上“根正苗红”，就能“胜任愉快”，其背后的基本理念在于把法律职业等同于意识形态化的政治职业，从而把法律审判被化约为政治审判，把法律职业等同于政治职业（所谓“刀把子”论所讲的正是此种理念），把法律家混淆为政治家。尽管当代中国的法制建设、特别是司法改革正在改变着这种情形，但我国法律职业的专门化仍然任重道远。

复次，法律职业是精英职业。精英职业相对于大众职业而言。前者是指只有社会中的优秀成员才能胜任的职业类型；而后者则是指社会中的普通人（所谓“中民”）皆可胜任的职业类型。前述法律职业是专门职业的论述，已经在一定程度上表明了它是精英化的职业。然而，这并不意味着所有的专门职业都是精英职业。比如钳工在知识上也明显具有专门的特征，但我们并不强调其是精英化的职业（与此相关联的是：精英职业也未必一定是专门职业。例如政治家职业和社会活动家职业都需要精英者从事相关职业，但我们并不强调政治家与社会活动家必须经过某种专门的知识训练）。法律职业作为精英者的职业，要求从业者既是有关法律的技术精英，同时也是有关社会道义方面的道德精英。因此，不论律师的产生还是法官的遴选，都应当既有知识技术方面的考量指标，也有道德操守方面的严格要求。并且相对于其他职业而言，法律职业者从业的道德要求更为严格、甚至苛刻。

最后，法律职业是精神职业。精神职业针对物质职业而言。前者是以精神产出为使命的职业类型；后者则是以物质产出为使命的职业类型。在人类历史上，最早的社会分工应当是精神生产者和物质生产者之间的分工。这是由于人类的实践活动总是分为精神性实践活动和物质性实践活动之故。最典型的精神生产者当然是文学艺术家以及科学家。那么，法律家和法律职业者何以成为精神职业者？这又源于法律本来是社会精神现象。法律是主体社会交往的规范形式，但这一规范形式又是人们对主体交往行为之社会实践的规定性的思维加工，因此，它在整体上属于人类精神现象。法律职业者既以这种精神现象作为其从业的根据，同时也以此为根据产出另一种精神成果，例如通过律师所产出的代理词和辩护

词，通过法官所产出的以说理为特征的判决书等都属于精神产品。特别值得说明的是：在判例法国家，法官的判决不仅构成了具有法律意义的精神产品，而且对相关的后来的案件之判决而言，构成了判决的依据。

如上对法律职业的发散性描述，足以使我们得出关于法律职业之含义的如下结论：法律职业是根据国家法律设立的、为了社会公共利益服务的、由接受过专门法律知识和技能训练的社会精英所担任的、从事作为精神现象的法律生产活动的职业类型。

法律职业内涵的厘清，为进一步了解法律职业的外延奠定了基础。关于法律职业的外延，因不同国家的法律制度之差异和人们所坚持的视角之不同其结论也异。在普通法系国家，一般说来，人们常常在广义和狭义两个方面说明法律职业的外延。“在狭义上，它指律师；而在广义上，则指法律工作者，包括律师（attorney）、法官（judge）、检察官（prosecutor）、法学教授（law;professor），其核心是律师，所以，attorney又和lawyer通用”：“在大陆法系，没有与普通法系包括法官、检察官、律师及法学教授在内的法律工作者（lawyer）相应的词。与其相应的有两个词：一个是法律家（jurist），它是指取得大学法律专业毕业的学位，因而具有某种荣誉地位的人，但其中许多大学法律系毕业学生找的是与法律无关的职业，这样，jurist一词比lawyer一词包括的范围更广，而另一个词是magistracy，即司法官，它包括法官和检察官，英语中没有与之相应的词，把二者合为一个词是大陆法系的特色，但它不包括律师，因此magistracy比英语中的lawyer为窄。在大陆法系，从事律师职业的是私人开业者（private;practitioner）和由商业和企业雇佣的法律顾问，但他们都处于法律职业的边缘，处于中心的是司法官。”

在我国所举办的相关学术会议上，人们对法律职业的外延也持有广义、中义和狭义的不同看法。广义论者认为：法律职业包括律师、法官、检察官、行政执法官、议会议员以及法学学者和教师。其根据是他们的工作都和法律相关。中义论者在广义论者之中剔除了

行政执法官而保留了议会议员。其理由大体如广义论者。事实上，这些主张的难以成立是明显的。我们知道，在一个法治社会里，任何人所从事的职业都和法律相关。即使一位产业工人，当其生产商品时也同时是在按照国家产品质量法和有关产品的国家（或国际）质量标准在生产，从此意义上讲，他们是根据法律在生产。那么，我们能否说他们也是法律职业者呢？答案应是显而易见的。至于狭义的法律职业者，一般是指律师、法官、检察官和法律学者。事实上，把法律学者作为法律职业者看待是相当勉强的。尽管在西方国家（特别是大陆法系国家）的制度实践中，法律学者的法律见解因为在司法活动中往往发挥着重要的指导性作用，因此将其作为法律职业者看待有一定的道理，但即使如此，还不能把其当作法学学者成为法律职业者的充要条件。因为严格说来，法学学者是以学术为业的，是学术职业者。正如我们不能说化学家们是化工行业的职业者、经济学家们是经济行业的职业者……一样，法学家们作为以学术为业者，也不应是法律职业者。

这样一来，结论就大体上把法律职业的外延指向了律师、法官和检察官三个方面。法律职业的外延其实就是指律师职业、法官职业和检察官职业。由于三种职业皆以法律为业，其间具有不可分离的内在关联，因此，我们也可以将他们的联盟称之为“法律职业共同体”。

二、法律职业共同体及其特征

法律职业共同体（legal;community；lawyer;community）是由以法律为业的人-律师、法官、检察官-因为职业的接近和目标（社会正义）的一致而自然地或者通过一定制度的力量形成的职业群体。“当专门的法律人员、专门的法律机构、法律人员的专业化向社会表示着的是同一种东西-法律，宣示着的是同一种力量-正义时，法律职业群体便转化成了与法律职业者个人相区别的法律职业共同体。”“这个团体不是由法律虚构的，而是事物的本性使然。它不同于组成它的那些个人。”近年来，我国关于法律职业共同体论述的文字日渐增多，其中一位学者用发散性的文字这样写道：

“这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的，但是又具有类似于家族的血缘关系和社区的地域关系；也不像组织建构的共同体（政党、行会）那样具有明确的成员身份的限制，但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的，它具有类似行会那样的共同利益或者政党那样的共同信念……

这个共同体是由这样的一群人构成的：他们是一群刻板而冷峻的人，如同科学家一样，他们孜孜研究自己的发明工具，努力提高这种工具的性能和技术，他们希望这种工具扶助弱者保护好人，但即使服务强者放纵坏人，他们也无动于衷，他们称之为形式理性；他们是一群唯恐天下不乱的人，他们对那些为两毛钱打官司的锱铢必较者大加赞赏，他们看到那些‘知假买假’的王海式‘刁民’以及为履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏落克就喜形于色，他们不断地鼓励人们滋事生非还美其名曰‘为权利而斗争’；他们是一群虔诚的人，如同教士信守圣典一样，他们也信守自己的圣典和教条，他们小心翼翼地解释这些圣典上的文字，即使这种解释似乎显得不合时宜，但是他们毅然坚信：信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神，他们把这种死板的愚忠称为“坚持正义”；他们是一群神秘的人，如同秘密社会，有自己的切语和暗号，有自己的服饰和大堂，他们不屑于使用日常语言，他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论，外人并不知道他们在说什么，为什么这样说，他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为‘专业化’。“

尽管这种发散式的文笔对于法律职业的不明就里者也许会产生一定的“误导”，然而，他正是以这种修辞更好地表达了法律职业共同体所应具有的基本特征。如果我们不过分贪恋于修辞，而以更加逻辑化的语言来表述的话，那么，法律职业共同体至少有如下特征：

第一、法律职业作为职业共同体-以法律为业。1919年，出身于法学的社会学家韦伯向慕尼黑的学人们做学术演讲时，谈到“以学术为业”和“以政治为业”这样两个话题，论述了以它们为业的条件和特征。如果套用韦伯的说法，那么，我们完全可以把法律职业

共同体解释成“以法律为业”的人。无论律师、法官还是检察官，之所以共同地被纳入法律职业共同体当中，乃是因为法律是他们得以从业的看家本领。

当然，作为法律职业者从业的基础，法律自身存在着完全不同的形态。在我们所熟知的大陆法系国家，尽管以主权者的命令来解释其法律或许不大符合我们对法律的理想，但事实上，它的法律典型地表达着主权者的命令。以《拿破仑法典》为典型代表的庞大的近代法典体系，即使它能够代表民主的精神，反映民众的要求和呼声，也不能说它就是民主的产物。事实上，法典所反映的恰恰是精英理性，而非大众理性。尽管如此，当精英们设计的法律一旦产生之后，当法典被当作社会正义的代表和化身之后，法律职业者的使命大体上就是亦步亦趋地根据既定的法律来解决手头的案件。尽管当法律出现模糊、冲突和漏洞时，也会给法官解释、选择、补充或续造法律提供条件，但总的说来，在这里，把法律职业者称为“法律的自动售货机”，大体上还是可以说得过去的。所以，庞德称：“……19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法的自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官唯一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决。”

在英美法系国家，尽管议会的制定法也是法律职业者从业的规范根据，但因判例法在其法律体系中的主导地位，使得法律职业者更多地是根据已有的先例以及对先例的识别技术而从业，而不是必须亦步亦趋敌受制于议会的制定法。特别是法官，往往既是已有先例（判例法）的从业者，同时也是新判例和判例法的创造者。“英国法的承担者，乃是法官。即使对议会的制定法，法官也掌握着通过解释使用赋予其现实效力的权力。”这就使得在英美法系国家，当法律职业者“以法律为业”时往往是在“创造性地”解释事实、运用法律。他们运用法律的过程也是在事实和先例中发现法律的过程。

除此之外，当然还有其他法律文化体系，譬如在一些初民社会，也许并没有文明社会

这样分工明确的法律职业，也不存在法典化和判例化的法律形式，但在那里，社会纠纷的裁判者们依然在根据其固有的习惯法（民间法）在裁处纠纷，从而习惯法构成了相关“职业者”从业的规范根据。这种情形甚至遗传到了文明社会，以至任何一个现代文明社会的立法和法律，都难以抹去初民时代习惯法的胎记。

不论法律职业者面对的法律在不同文化传统中有多大的区别，尊重并信守其所理解的法律并无大的区别。原因在于离开了法律，抛弃了规范，就釜底抽薪地瓦解了法律职业的从业的条件和基础，从而使法律职业共同体也成为无根之游谈。

第二、法律职业作为利益共同体-谋生手段。不少论者在谈及法律职业共同体时，过多地强调其所肩负的社会使命-实现社会公平、正义的使命。而对法律职业共同体以法律作为谋生的手段要么避而不谈，要么嗤之以鼻。这显然是以圣贤的标准来衡量法律职业者，而不是以社会职业分工者的标准来看待法律职业者。事实上，在利益方面，法律职业者也和其他一切职业者一样，都总是要通过从事一定的工作来获取其物质和精神生活所必需的利益。反言之，如果法律职业共同体的成员不能通过从事法律职业而获取得物质和精神上的利益需要，如果他们都只能从事有关法律的公益或自愿服务，那么，这一职业究竟能否为继就很成问题。所以，谈法律职业共同体，必须承认其作为利益共同体的属性。

具体说来，这里的利益共同体因为利益本身的不同而包含两个方面，即法律职业共同体既具有物质利益共同体的内容，也具有精神利益共同体的内容。

说法律职业共同体是物质利益共同体，很容易引起误解，即共同体成员为了获取高额利益而沆瀣一气，为所欲为；也容易将目前我国法律职业共同体内部存在的严重的法官和律师合作牟利现象、把非法存在的讼辩交易现象等都看作是其作为物质利益共同体的正常表现。其实，这些现象不但不能说明作为利益共同体的法律职业，而且由于其自始就属于

违法（甚至犯罪）行为，因此，这种现象的存在，只能削弱法律职业共同体的共同物质利益。这里的物质利益共同体，其实是指法律职业共同体的成员们都是通过从事法律工作而获得其物质需要的。尽管律师因此而获得物质利益需要的方式和法官和检察官因此而获得物质需要的方式完全不同，但他们都倚赖法律而获取物质所需却无区别。

作为精神利益共同体，法律职业者具有荣辱与共的职业精神利益。不论是那个具体的职业（律师、法官抑或检察官）破坏了法律的尊严，都会令整个法律职业共同体成员在精神利益上遭受损失。反之，在法律职业共同体内，任何一个具体职业成员的高尚的、道义的举措，对这个共同体全体成员都是一种激励。从此意义上讲，它们之间具有“有难同当、有福共享”的特点。正因为这种精神利益的相近或者相通，使得即使在法庭上检察官与律师分别代表国家和被告人而进行寸步不让、面红耳赤的论辩，但和其他职业者相比较，他们之间仍然更容易在精神气质和精神利益上取得理解和联系。同样，两个分别代表“两造”出庭的律师，在庭内是剑拔弩张的对手，在庭外则往往是同声相应、同气相求的职业朋友。这足以表明法律职业共同体作为利益共同体的另一面-精神价值追求上的相近或相通。

第三、法律职业作为伦理共同体-职业伦理。“任何职业活动都必须得有自己的伦理”，这就是职业伦理。与公共道德相比较，职业伦理“与共同意识并无深层的联系，因为它们不是所有社会成员共有的伦理，换言之，他们与共同意识无关”：“……职业伦理的器官确是多重的。有多少职业，就有多少这样的器官”，在职业伦理中，我们会看到“道德生活的去中心化趋势”，会看到“每一种职业伦理都会落于一个被限定的区域”，会看到“既然职业伦理的每个分支都是职业群体的产物，那么它们必然带有群体的性质……群体的结构越牢固，适用于群体的道德规范就越多，群体通摄其成员的的权威就越大。”涂尔干的以上论述，为我们在总体上把握职业伦理的含义提供了方便。

由于法律职业共同体在物质利益和精神利益上的相近或相通，导致他们之间在伦理操

守-职业伦理上的相近。可以说，法律职业共同体的职业伦理就奠定在其作为一个共同利益群体的基础上。一般说来，他们所应共同操守的伦理首先是要通过行动表达对法律的忠诚和信仰。因此，在白纸黑字的法律面前，他们尽管可以解释之、续造之、补充之，但他们绝对不应蔑视之。因此，这一共同体被人们称之为在社会进化面前具有明显“保守”的一族。可以说，法律职业者就是法律精神的传承者，就是社会传统的卫道者。所以，“英国法学家之所以尊重法律，并不是因为法律良好，而是因为法律古老”；他们往往“宁肯违反理性和人情，也不改动法律上的一文一字”。这是由于“法学家之爱秩序甚于爱其他一切事物……”所致。其实，这恐怕也是任何一种法律传统中的法律职业者共守的伦理，只不过在普通法精神中它表现得格外突出而已。

其次，法律职业者是以对个案事实的尊重和个别正义的追求来寻求普遍的社会正义的。因此，他们是一群踏踏实实的、关注法律的操作技术的职业者。从此视角看，他们共同坚守着修补社会正义的伦理使命。如果说立法已经在政治的宏大叙事层面设计了社会正义的基本准则的话，那么，法律职业着通过司法的活动，则是通过微观的技术论证来修补社会正义运行中的紊乱，并最终恢复社会正义。这样，即使在法律职业共同体内部人们对个别正义有多么大的分歧，但通过论证追求个别正义，并以此来表达他们对普遍社会正义的关注，是法律职业伦理的显著特征。

法律职业伦理当然不止如上两条，但这两条是我们整体地理解法律职业伦理之其他内容的总向导。另外，因为法律职业共同体内部的不同职业在特征上存在着明显的差异，因此，他们之间的职业伦理也有不同的要求，对此，后文还要做一定的说明，此不赘述。