尽快制定《预防腐败法》的几点思考

作者：王建国

来源：《观察与思考》 2012年第3期

口王建国

提要：我国从上个世纪90年代起就在酝酿制定一部实体程序兼备、惩治预防并重的《反腐败法》。早在1995年10月，全国人大常委会王汉斌副委员长在第七届国际反贪污大会闭幕式上的讲话中就指出“反贪污贿赂法正在抓紧起草之中”。时至今日这部法律还没出台，与“打防结合、标本兼治、惩防并举、注重预防”的反腐败方针策略还没有深入人心有关，也与各方面对反腐败立法涉及的基本理论和技术问题研究不够深入有关。本文从预防腐败立法的必要性出发，着重对《预防腐败法》的法律属性、法律关系特征进行分析，并针对当前地方预防职务犯罪立法实践中的问题，提出以预防腐败犯罪程序为主的立法构想，以期抛砖引玉，推动我国反腐败立法的理论研究和实务完善。

关键词：预防腐败法律属性法律关系

一、制定《预防腐败法》的必要性

腐败是一种社会历史现象，是一个世界性的痼疾，对国家的政治、经济、社会、文化建设都危害严重。反对腐败，加强廉政建设，是中国共产党和我国政府一贯的坚定立场。长期以来，针对腐败的严重性，我们不断加大职务违法犯罪的打击力度，但至今仍未能遏制腐败现象蔓延恶化的势头。究其原因，是以打击惩处为主的策略，还不能从根本上预防腐败。实践证明，只有坚持“打防结合、标本兼治、惩防并举、注重预防”的方针，从源头上遏制职务违法犯罪的发生，才是预防腐败的根本出路。采取有效的战略和对策来预防腐败，已成为我国依法治国的重要内容。由于反腐败斗争的复杂性和专门性，导致了仅仅依靠刑法、刑事诉讼法难以适应斗争的需要，且从国外、境外的反腐败实践来看，一些反腐败卓有成效的国家和地区，都针对反腐败斗争的特殊性，通过专门的反腐败立法，融合实体和程序规定，取得较好的效果。如美国的《文官制度改革法》和《联邦贪污对策法》，韩国的《反腐败法》和《公职人员伦理法》，新加坡的《防止贪污法》和《没收贪污所得利益法》等等。但时至今日，我国还没有专门的预防腐败法，严重影响了预防腐败工作的开展。为了促进预防腐败工作走上法制化的轨道，增强预防腐败工作的权威性，制定一部专门预防腐败的法律已成为当务之急。

尽快制定《预防腐败法》，一是依法治国的必然要求。依法治国的核心是规范权力的行使，要求国家机关和国家工作人员依法行使权力、不得滥用职权。这与预防腐败一样，其本质都是加强对权力的限制。因此通过立法规范权力行使和预防腐败，都是依法治国的必然要求。而我国目前预防腐败主要依靠党内法规，如《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《中国共产党党内监督条例（试行）》、《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、《关于领导干部报告个人有关事项的规定》等，这些党内廉政法规的制定实施，规范了领导干部廉洁从政行为，加强了对领导干部行使权力的制约和监督，在预防腐败中起到十分重要的作用。但由于党内法规的适用范围、权威性和威慑力不如国家法律，需要上升为国家法律，才能得到普遍遵守和平等实施。

二是依法构建惩防体系的需要。中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》明确要求“完善反腐倡廉相关法律和规范国家工作人员从政行业的制度。加快廉政立法进程，研究制定反腐败方面的专门法律”。其2008至2012年工作规划进一步提出“建立健全预防腐败法律法规，提高反腐倡廉法制化水平。在国家立法中，充分体现反腐倡廉基本要求。适时将经过实践检验的反腐倡廉具体制度和有效做法上升为国家法律法规。在今后

5年内有计划、分步骤地制定或修订一批法律、法规和条例。”今年是工作规划实施的最后一年，应当尽快推动《预防腐败法》进入立法程序。

三是建立健全反腐败领导机制和工作格局的需要。在反腐败实践中，确立了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制，发挥了巨大的作用，取得了很大成绩。但是，由于没有具体确定各级国家机关及相关单位在预防腐败中的职责，特别是没有明确预防腐败专门机关，包括检察、监察机关等职能部门在预防腐败中的监督指导职责，使得预防腐败工作的各项措施难以落实到位。

四是落实人大代表的要求。近年来，每年均有人大代表或者代表团提出关于制定《预防腐败法》的议案。认为，我国各级纪检监察、检察机关认真开展了查办贪污贿赂、渎职等腐败案件工作，取得了一定的成效。但职务违法犯罪案件数量居高不下，犯罪数额大，涉及领导干部人数多，窝串案多，手段隐蔽，反映出我国反腐败斗争的形势依然严峻，腐败现象还未得到有效遏制。因此，要认真落实党中央关于反腐败要惩防并举、标本兼治、综合治理、注重预防的方针，在严厉打击的同时，从教育、制度、监督人手，从源头上减少和遏制职务犯罪，保证预防腐败工作取得实效。

五是完善我国行政立法体系的需要。我国已制定了《公务员法》、《行政监察法》、《审计法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律，对国家工作人员的职务廉洁性提出明确要求，并通过建立行政监察、审计监督、行政复议和行政诉讼等制度，加强了对行政机关及其工作人员的监督。特别是2002年以来预防腐败地方性立法工作已在全国各地推开。目前，全国已有安徽、江西、浙江等十多个省区和无锡、深圳、宁波等十多个有立法权的城市通过了《预防职务犯罪条例》，为制订《预防腐败法》提供了很好的借鉴。但当前对国家工作人员的行为伦理和用权边界仍没有很好规范、界定，对《联合国反腐败公约》提出的腐败犯罪预防仍没有很好衔接、吸纳，需要尽快立法完善。 二、《预防腐败法》的法律属性和预防腐败法律关系

目前国际和国内对腐败还没有一个确切的定义。从我国实际和法律的规范要求出发，可以将腐败定义为国家工作人员利用、滥用公共权力谋取私人利益的违法犯罪行为。《预防腐败法》是调整预防国家工作人员腐败行为的法律规范的总称。由于国家工作人员主要分布在各级行政机关和行政组织，其职务行为主体和行为本身主要是行政法的调整对象，相应地预防国家工作人员利用、滥用职权违法犯罪的行为也应当是行政法的调整对象。制定《预防腐败法》是保证我国国家机关和国家工作人员依法、公正、廉洁地履行职务的需要，应当纳入我国行政立法体系。

因此，《预防腐败法》总体来说属于行政法体系，是我国行政法律部门的一个重要组成部分，与《公务员法》、《行政监察法》等处于同一法律位阶，同时也是行政实体法和程序法的混合体。当然，国家工作人员还包括中国共产党机关、人大政协机关、司法机关、国有企业、事业单位、人民团体和有关基层组织中的工作人员，预防腐败也需要广大人民群众的参与，预防腐败的措施也包括行政、经济、刑罚等多种措施，但不能就此认为《预防腐败法》属于刑法、经济法或者社会法体系，或者是几个法律体系的交叉。国外从文官制度、政府道德、公职人员行为伦理规范等出发制定反腐败法律，就是基于反腐败法的行政法属性。

在预防腐败过程中，预防腐败的主体相互之间及主体和客体之间会形成的一系列法律上的权利（权力）义务关系，就是预防腐败法律关系，它涉及预防腐败法律关系的主体、客体和内容等方面。认清预防腐败法律关系的特征，对制定《预防腐败法》有重要意义。

（一）预防腐败法律关系的主体

法律关系的主体是法律关系的当事人和参与人，包括行使预防权力、承担预防责任的权利（权力）主体和义务主体。

预防腐败的权利（权力）主体比较广泛。预防腐败工作是一项社会系统工程，应当发动社会各方面力量共同参与，建立社会化大预防机制，进行标本兼治、综合治理。《预防腐败法》应当规定国家机关、国有公司（含国有控股公司）、企业、事业单位和人民团体及基层组织等都是预防主体，都要履行自己的预防职责。广大人民群众也有监督国家工作人员正确履行职务防止权力滥用发生腐败的权利，也是一般的预防主体。同时，预防腐败涉及各个行业和领域，需要有关专门机关来组织协调、监督指导和宣传推动，因此，还要明确这些特殊的预防主体即执法主体。

根据我国的政治体制，综观各地《预防职务犯罪条例》的规定，应当明确由国家预防腐败机关、检察机关、监察机关专门组织协调、监督指导，审判机关、公安机关、审计机关结合职能进行预防，其他有关机关共同履行宣传教育等预防职责。一般预防主体和特殊预防主体都是预防主体，只不过特殊预防主体作为执法主体多了对一般预防主体和国家工作人员的监督指导职责。一般预防主体都要履行自己的预防职责，这是所有预防单位对内的职责，其中也包括特殊预防主体对内的预防职责；而特殊预防主体作为执法主体的预防职责还包括对外的监督指导和宣传教育等职责，这是两个不同的预防职责。分类型规定一般预防主体的内部预防职责和分层次规定特殊预防主体的监督指导等职责，是预防腐败立法的一个技术难点。

预防腐败法律关系的义务主体是预防腐败义务的承担者。作为掌握公共权力、从事公务活动又容易产生利益冲突的国家工作人员，就是预防腐败的义务主体。国家工作人员既是一般预防主体和特殊预防主体两者内部的工作人员，又是一般预防主体和特殊预防主体的执法对象，因此承担着既要被预防、又要被执法的义务。两者在预防腐败法律关系中的角色不同，必须放在权力监督制约的相互关系中才能准确把握。由于《公务员法》等已经规定了国家工作人员的一般义务，因此预防腐败法应当专门规定防止利益冲突和进行财产申报等义务。

（二）预防腐败法律关系的客体

就是承担预防职责的权力主体和义务主体所共同指向的对象，也就是预防腐败行为。腐败行为的本质是一种滥用职权、亵渎职务的行为，预防腐败行为就是对一切滥用职权、亵渎职务行为进行预防，这个范围过于庞大，所以不能把一切滥用职权、亵渎职务的行为全部纳入《预防腐败法》进行调整。特别是对职务违法犯罪行为的惩治，作为一种特殊预防手段，已经由行政监察法规和刑法规范进行调整。

《预防腐败法》应当重点规范的是现由党内法规规范的职务违法行为的界定和处理、《联合国反腐败公约》规定的腐败犯罪行为的界定和处理、利益冲突和财产申报的内容和程序等。这里需要说明的是，利益冲突是任何国家工作人员在行使公权力时都可能存在的，关键在于出现冲突以后是选择回避、放弃还是谋取个人利益。而财产申报是发现和防止利益冲突的基本做法，此外还有利益出售、委托和回避以及限制公职人员离职后行为等方法。

由于目前人民群众对财产申报制度呼声最高，应在该法中作出原则规定。

（三）预防腐败法律关系的内容

这是对预防腐败法律规范所调整的权利（权力）义务关系的具体界定。对于预防腐败权利（权力）主体而言，其主要权利（权力）就是履行法定的预防职责、采取必要的预防措施，并监督义务主体履行法定的职责、接受必要的措施。预防职责和预防措施通过预防主体共同作用于预防客体，两者目的相同，不能偏废。但预防职责是某个预防主体（包括执法主体）专属的、一般的、固定的职责，而预防措施是多个预防主体（包括执法主体）通用的、具体的、可变的

方式和方法。同一性质的预防主体，其基本职责相同，但具体措施可以不同。相反，不同的预防主体有不同的预防职责，但可以采取相同的预防措施。

因此，制定《预防腐败法》首先要对预防腐败权利（权力）主体预防职责和措施进行科学归纳和分类，要具体规定一般预防主体内部的预防职责、通用措施，如开展内部预防腐败教育、建立健全内部监督管理制度等聩，采取法制教育、内黼制等具体措施。其次要规定特殊预防主体包括专门预防机关的指导监督职责、专用措施，把同一性质预防主体的相同预防职责和已经相对固定的措施进行梳理、归在一起，如检察机关有依法监督指导预防职务犯罪工作、收集掌握职务犯罪信息、考核检查预防职务犯罪工作隋况等职责，可以采取犯罪调查分析、检察建议、法制宣传、警示教育等工作措施；把不同预防主体都可以采取的不同预防措施加以区别和分类，如对预防职务犯罪的建议可以是检察建议、监察建议、司法建议、审计建议等。这也是制定《预防腐败法》的—个技术难点。再次，考虑到预防腐败工作的探索性和法律应有的稳定陛，在立法时对预防职责规定要相对原则、不能太细，对预防措施规定要灵活多变、不宜太多，要依据党内廉政法规包括中央和地方党委的相关规定、各地预防职务犯罪条例以及《联合国反腐败公约》等规定，对预防对象能够产生实际防范作用的措施进行梳理、取舍。

三、《预防腐败法》的

立法构想

由于腐败都是国家工作人员在行使职务过程中面对必然出现的利益冲突作出“以权谋私”的错误选择而产生的，因此从立法技术上说，《预防腐败法》总体思路应当是沿着“主体一职责一机制一措施一监督—保障”这样一条脉络，把国家机关、国有企业、事业单位和基层组织等都作为预防腐败的权利（权力）主体，把国家工作人员作为预防义务主体，把腐败行为作为预防对象，充分发挥预防腐败主体的职能作用，动员全社会的力量，建立“预防单位各负其责、专门机关监督指导、社会各界共同参与的工作机制”，采取教育、制度，监督、惩治等预防措施，加强对国家工作人员从政行为的规范、对权力运行的监督，从源头上防止可能出现的滥用职权、以权谋私，实现“权力制约、事先防范”，防止腐败行为的发生和蔓延。

主要章节和条款的逻辑顺序可以这样安排：首先是总则（包括立法的宗旨和依据），适用范围（包括预防主体和对象），腐败的法律定义，预防腐败工作的方针、原则、工作机制和领导责任制，专门预防机关等。其次是一般预防主体（按预防单位性质分类）和特殊预防主体（按执法主体职责分层）的不同职责，预防义务主体（国家工作人员）的主要义务，各种具体的预防措施，这些是立法的重点，要分门别类加以规定。再次是为了保证专门预防机关及公民履行职责，《预防腐败法》还要从监督保障的方式、手段、效力上都作出规定，如监督主要是专门预防机关、机构及其预防工作人员的监督，新闻媒体的监督，公民的控告或者举报，公民的建议、批评和意见，权力机关的监督等；保障主要是组织保障、职务保障、经费保障。为了把《预防腐败法》规定的预防职责、措施和监督保障落到实处，还要专门规定违反《预防腐败法》法律责任。承担责任的情况主要是不履行或者不正确履行预防职责造成不良后果等，承担责任的主体包括预防单位及其国家工作人员、专门预防机关、机构及预防人员，承担责任的方式主要是行政责任、刑事责任。

如果这样制定《预防腐败法》，会有以下特点：一是具有一定的创新性。可以在充分吸收各地预防腐败成功经验基础上有所创新。如浙江作为市场经济大省，预防的重点是各级行政机关负责市场管理或者参与市场监管的国家工作人员，因此特别注重对国家工作人员履职行为的规范和利益冲突的防范。为此浙江省委早在2003年就出台了《浙江省反腐倡廉防范体系实施意见》（后修改为《浙江省惩治和预防腐败体系实施意见》），2005年制定了《浙江省党内监督十项制度实施办法》，2010年出台了《浙江省村务监督委员会工作规程（试行）》，2011年还出台了《浙江省党员领导干部防止利益冲突暂行办法》和《关于全面推进廉政风险防控机制建

设的意见》，浙江省人大常委会也于2006年通过了《浙江省预防职务犯罪条例》，规定行政机关要建立健全信息公开和廉洁准人制度等。同时对近年来开展预防工作形成的一套行之有效的做法，进行概括和提升，如联合构建“五大百亿”、 “三个千亿”工程的预防机制，建立行贿犯罪档案查询制度和行政执法资料移送备案制度，开展警示教育和预防咨询等，

二是具有较强的可操作性。通过分类规定预防单位的共同职责和行政机关、司法机关、国有企业事业单位的特定职责；分层规定预防腐败机关、检察机关、监察机关、审计机关及预防单位内设的监察、审计机构等为预防腐败的专门机关、机构，各自履行具体的指导监督职责；规定预防单位必须根据司法、检察、监察、审计四种建议进行整改并在30日内答复，规定公安机关必要时应对控告人、举报人采取保护措施等，使预防权利（权力）得到保障。

三是具有一定的刚性。通过规定预防单位必须将预防工作列入工作计划和廉政建设责任制，采取必要的措施，并接受专门预防机关的指导监督；规定专门预防机关具有督促检查权、考核通报权、建议责令停止违法行为权、建议暂停执行职务权等职权，新闻媒体具有舆论监督权，公民具有控告举报权；规定不移交职务犯罪案件，拒绝提供资料说明情况，对控告人、举报人进行打击报复等的法律责任，使预防义务得到落实。

责任编辑：孙艳兰