组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160

北京警察学院学报

Journal of Beijing Police College

January 2017

No.1

组织、领导传销活动罪司法实务问题研析

——基于对2014年判决的160个案例的考察

阎慧鸣

（北京师范大学，北京 100088）

摘 要：为了规制传销违法犯罪活动， 《刑法修正案（七）》中增加了“组织、领导传销活动罪”。

通过对中国裁判文书网上公布的2014年的160个案例的研读分析，笔者发现，在司法审判实务中，组织、领导传销活动罪在以下几方面存在难题：一是传销犯罪活动的界定；二是参与传销人数的计算；三是组织、领导行为的认定；四是刑事制裁问题。

关键词：组织；领导；传销活动罪；司法审判；判决

中图分类号：D924.33 文献标识码：A 文章编号：2095-5758（2017）01-0011-10DOI：10.16478/j.cnki.jbjpc.20170228.003传销，自20世纪80年代进入我国市场以来就快速地蔓延开来，严重影响了我国市场经济的健康发展。为了规制这一不正常的经济活动，我国先后颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》《直销管理条例》《禁止传销条例》等文件对传销活动进行打击，但直到《刑法修正案（七）》新增了“组织、领导传销活动罪”，“传销”一词才真正出现在我国刑法典之中。虽然此后传销活动得到一定程度的遏制，但是随着我国市场经济的发展以及经济政策的放开，传销活动也在不断地发生变异，变得更具诱惑性与隐蔽性，而这也给司法机关打击传销活动、办理传销案件带来了不小的困难。司法机关尤其是法院，需要准确地把握该罪的犯罪构成，找准它的约束边界，才能从纷繁多样的市场活动中准确地定位非法传销活动，才能够从众多的涉嫌犯罪的人员中准确地找到应该受到刑罚处罚的犯罪分子，才能真正地做到罪刑法定、罪责刑相适应。

然而要想做到这一点并不容易，首先就要求法律自身的明确性与确定性。但是就语言学的角度来

说，任何语言都无法做到让所有人对它的理解都是一致的，只能通过后期的解释相对提高其确定性，这也是英美法系中的判例以及我国司法解释存在的必要性。对于《刑法》所规定的“组织、领导传销活动罪”也是如此，单从法律条文出发，虽然立法者已经尽可能地做了明确规定，但还是可能会出现很多种理解，于是在2013年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部就联合颁布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于在司法实践中发现的“组织、领导传销活动罪”中规定模糊的地方进行更加明确的解释。这一司法解释的出台无疑在一定程度上降低了司法工作人员的办案难度。经过一年多的实践应用，从这一年来的司法判例中不难发现，这一司法解释的出台解决了一些之前存在的问题，但有的没有得到充分的解决，甚至还暴露出了一些新的问题，而这些问题都是亟待我们发现并迅速解决的。

笔者通过研读从中国裁判文书网上收集的2014年判决的160个组织、领导传销活动罪案例，总结各个判例中不同传销活动的活动特征，不同被告人

收稿日期：2016-12-23

作者简介：阎慧鸣（1993—），女，北京师范大学刑事法律科学在读硕士研究生，主要研究方向为刑法学。

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阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察的行为及组织分工，比较分析不同地区的法院对于不同组织中的不同被告人的定罪量刑及依据，最终发现现阶段司法实务中在处理组织、传销活动案件中急需解决的一些问题。本文将尝试对这些问题进行分析、研讨，以期有助于司法实践。

一、传销活动的界定

在2005年颁布的《禁止传销条例》中，传销活动被定义为“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”从这一定义可以概括出这里的“传销活动”包括三种行为模式，一是拉人头计酬模式，即以被发展人员直接或者间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬的传销模式；二是团队业绩计酬模式，即以被发展人员销售业绩为依据计算和给付报酬的传销模式；三是收取入门费模式，即要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格的传销模式。[1]

而《刑法》第224条之一规定的组织、领导传销活动罪中的“传销活动”则是指“以传销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。”[2]由此定义可以得出，组织、领导传销活动罪所规制的传销活动仅限于拉人头计酬模式以及收取入门费模式，而没有将团队业绩计酬模式的传销活动作为犯罪行为进行规制；且本罪中的商品以及服务只是用来掩盖非法传销活动，以达到骗取财物目的的假象。张明楷教授将组织、领导这种具有骗取财物要素的传销活动称为诈骗型传销活动，而将组织、领导他人实施提供商品或服务，不具备骗取财物要素的传销活动称为原始型传销活动。[3]

在《刑法修正案（七）》颁布之前，根据最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法 12

第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”结合国务院2005年颁布的《禁止传销条例》第7条 “下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的 ；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”以及第24条“有本条例第7条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，在《刑法修正案（七）》颁布之前，在刑法层面，是以非法经营罪规制传销行为的。而《刑法修正案（七）》颁布之后，新增的“组织、领导传销活动罪”并没有规制团队业绩模式的传销活动（即原始型传销活动），[1]对于这一传销活动模式的归责形式，在理论界存在争议。而且随着传销活动形式的多样化，很多情况下无法明确的找到诈骗型传销活动与原始型传销活动的界限，也给司法实务带来了困难。而这就引出了我们亟待解决的两大问题：一是如何界定组织、领导诈骗型传销活动与组织、领导原始型传销活动；二是组织、领导原始型传销活动应该承担何种责任。

（一）组织、领导诈骗型传销活动与组织、领导原始型传销活动的区分

组织、领导传销活动罪规定，传销活动是“以推销产品、提供服务等经营活动为名”，也就是说在本罪规制的传销活动中，产品与服务只是虚假的外衣，并不是传销活动的本质目的，而那种主要业务就是为了销售商品或提供服务，以销售业绩作为考核标准的传销活动并不是本罪规制的范围。但是这并不意味着本罪所规制的传销活动并不具有任何的销售商品或提供服务的行为，反而很多传销组织为了掩人耳目，将其传销活动中加入了一定的商品或服务成分，使得两种行为发生了一定程度的掺杂[4]，这就要求司法机关在办理相关案件时，能够从混同的行为中区分出应该受到刑罚规制的诈骗型传销活

阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察动，让犯罪分子得到应有的惩处。

通过对160个案件的阅读分析，笔者发现，在所有传销活动的案例中，“产品或服务”真实存在的案件约占所有传销活动案件的20%，而这些案件大体又可以分为两类：一类约占该类案件的62.5%，占所有案件的12.5%，即虽然存在真实的产品或服务，但是整个组织的运营并不是单纯地依靠出售产品或服务，而是以产品或服务作为媒介，以高额的回报吸引消费者，使之成为组织的一员发展下线，组织者赚取出售产品差价，组织成员根据其发展下线人数赚取报酬。在这种情况下，虽然它拥有真实的销售产品服务的行为，但是其本质经营方式仍是“拉人头”式的传销模式，实践中较为容易辨别。而另一类约占该类案件的37.5%，占所有案件的7.5%，即存在销售真实的产品与服务的同时，整个组织的运营模式又呈现多样化，既有正常的根据销售人员的业绩给予返利制度，又存在根据销售人员发展下线人数返利制度，有的甚至还存在招收代理商的经营模式。（详见表1）

如在2014年辽宁省沈阳市中级人民法院处理的一起传销二审案件【案号为（2014）沈中刑二中字第00668号】中，上诉人冯某某以及原审被告人金某某所组织领导的传销活动是通过网站进行相关货物的销售，认购商品的人可以获得经营资格，获得资格后便可以销售商品并发展下线人员。公司会定期通过发展人员的数量以及销售商品的业绩来给上线销售人员返利。截止到案发，该公司已经有数百人，并形成了数个层级。在本案中上诉人冯某某的辩护人就提出，冯某某所参与的传销活动由于是以销售商品为主营业务，并不符合组织、领导传销活动罪中对传销活动所涉及商品或服务虚假性的要求，因此不应该构成犯罪。本案即为两种计酬模式混同的情况。而在2014年安徽省蚌埠市禹会区人民法院审理的李某某、周某某等组织、领导传销活动罪一案【案号为（2014）禹刑初字第00249号】中，被告人李某某等人在不同地方成立了多家公司，主营业务为销售妇科消毒产品“金皇后”，并设置了5种计酬模式，既包括销售业绩返利模式以及拉人头返利模式，还包括“代理商”的管理费以及服务费等。在本案中，由于多种运营方式的掺杂，使得诈骗型传销活动与原始型传销活动更加错乱地交织在一起，司法机关欲分离出应当归罪的诈骗型传销活动就更加困难。

表1 160个传销活动案例情况分类表

案件类型

案件数比例涉及真实产品为媒介，实为拉人头2012.5%的产品服务

多种形式混合

127.5%不涉及真实的产品服务

128

80%

面对传销活动多样性与掺杂性的特点，两种传销活动形式之间的界限不可能做到一刀切，因此就需要提高司法工作人员的办案水平，不能囫囵吞枣，无论什么情况下的传销活动对于组织、领导者都以组织、领导传销活动罪定罪处罚，这种做法不但违反了罪刑法定原则，有时也会违反罪责刑相适应的原则，是应当坚决杜绝的。通过对上述类型案件的收集、分类、总结，笔者认为从一个复杂的传销活动中准确剥离出应当判罪的诈骗型传销活动有以下几个标准：

首先，判断涉案活动中是否存在诈骗型传销活动，即判断是否存在以鼓励发展下线并根据发展下线人数附有高额回报率的方式进行商品经营。

其次，判断诈骗型传销活动在整个涉案活动中所占的比例。通过确定诈骗型传销活动在整个涉案活动中的比例，得出涉案活动中的诈骗型传销部分是否满足对其中的组织、领导人员定罪的标准。

最后，对于那些无法确定诈骗型传销活动比例的案件，就要求司法工作人员从传销活动的实际效果及组织、领导者追求的最终目的出发，即涉案活动能够取得现有成绩的主要原因是否是诈骗型传销活动，其中的组织、领导者对于诈骗型传销活动是否有积极的追求，从而判断诈骗型传销活动在涉案活动中所处的地位，进而对满足定罪标准的组织、领导者酌情定罪处罚。

（二）组织、领导原始型传销活动的责任认定对于组织、领导原始型传销活动的责任认定问题，学术界存在两种观点：第一种观点认为，“由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的‘骗取财物’的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。”[3]而另一种观点认为，在《刑法修正案（七）》颁布之前，对于组织、领导传销活动一直都是按照非法经营罪来处理，这一处理方式本身就存在着极大的问题，有违罪刑法定的原则，也一定程度上使得非法经营罪具有“口袋

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阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察罪”之嫌。如今我国《刑法》已经设立了“组织、领导传销活动罪”，就更不应该将组织、领导原始型传销活动归入非法经营的范畴，而应当按照《禁止传销条例》只进行行政处罚。[4]

笔者更加认同第二种观点，具体有以下几点原因：首先，从立法目的出发，将组织、领导原始型传销活动以非法经营罪定罪处罚有违立法逻辑。在《刑法修正案（七）》颁布之前，组织、领导传销活动一直是根据最高人民法院2001年的《关于情节严重的传销或变向传销行为如何定性问题的批复》按照非法经营罪定罪处罚，而学术界大多数学者对于这种处理方式都持反对意见，认为这样的做法违反了罪刑法定原则，于是《刑法修正案（七）》设置了有关规制传销活动的罪名。笔者发现在《刑法修正案（七）》的草案中，第4条规定“……组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”这里对于“传销活动”的定义只是盖然性的由法律、行政法规确认，且应当当然适用《禁止传销条例》，同时对三种传销模式进行规制。然而在《刑法修正案（七）》的正式稿中，则对“传销活动”进行了具体明确的规定，并将其限定为拉人头计酬模式和收取入门费模式，唯独对于团队计酬模式（即原始型传销活动）没有作规定，且在之后颁布的司法解释中也并未对其进行补充。立法者的这一做法不但表明其没有将原始型传销活动纳入刑法规制范畴的意愿，而且也划清了刑法与行政法之间的界限，如果仍然将其按照非法经营罪定罪显然有违立法逻辑以及立法者的目的。因此，对于原始型传销活动的组织、领导者，笔者认为仍然应当追究其应有的行政责任，对其进行应有的行政处罚。

其次，将组织、领导原始型传销活动以非法经营罪定性不符合非法经营罪的构成特征，有违罪刑法定原则。根据《刑法》以及相关司法解释，非法经营罪规制的客观方面主要可以归为两大类：一类为经营特殊对象的行为，另一类为经营特定行业的行为。而对于条文最后的兜底条款，笔者认为司法机关在实务中应当尽量避免过分的扩张解释，若出现新的行为，只有在该行为既违反国家的规定，又与立法机关已经确定的行为类型相类似的情况下才可以应用该项条款进行规制。[5]然而就组织、领导 14

原始型传销活动而言，其既不属于经营特殊对象的行为，也不属于经营特定业务的行为，若硬要将其归为非法经营的范围之内，便与其他的非法经营行为格格不入，有违罪刑法定的原则。

最后，对组织、领导原始型传销活动处以行政处罚，会使我国对非法传销活动的打击力度更具有层级性。组织、领导传销活动罪处罚的对象是诈骗型传销活动中的组织者或领导者，相对于原始型传销活动中的组织者或领导者，前者的社会危害性更大，应罚性也更高。而组织、领导传销活动罪的法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”非法经营罪的法定刑为“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”可见两罪的最低刑都是拘役，最高刑都可达到15年有期徒刑，且都有罚金的规定。刑罚惩处力度的相同不能平衡两种传销活动社会危害性的差异，体现不出对二者惩处力度的层级性，在司法实务中很容易造成罪责刑不相适应的情况。

二、组织内部参与传销活动人数的计算对于参与传销活动人员组织内部人数的计算，无论是在定罪还是量刑方面都有着极其重要的作用。定罪方面，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条中就规定：组织内部参与传销活动的人员在三十人以上且层级在三级以上，才可对该传销组织的组织者、领导者追究组织、领导传销活动罪。也就是说，只有传销组织中的人数达到30人以上且层级在3级以上，才可对该组织的组织、领导者追究刑事责任，因此传销组织内部的成员数是否超过30人是组织、领导传销活动罪成立的前提。在量刑方面，《意见》第4条说明了何为“情节严重”的情况，并在第1款中规定“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”为本条所规定的“情节严重”情况之一，而根据《刑法》，组织、领导传销活动情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。可见传销活动组织内部人数的计算对于量刑也起着至关重要的作用。

阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察然而在司法实务中，对于被告人组织内部人数的认定同样存在着难题亟待解决。

（一）传销活动中虚点问题的处理

在现阶段的传销活动中，当事人为了能够尽快回收成本，很多情况下都会以家人、亲戚或朋友的名义，自己出钱购买所谓的“份额”，从而能够让自己尽快晋升，回收红利。而这些家人、亲戚及朋友就形成了传销活动中的虚点。在笔者分析的160个案例中，有35.6%的案例中存在虚点的情况，有49.4%的案例中不存在虚点，而还有15%的案例中，是否存在虚点情况不明（详见表2）。那么在存在虚点的情况下，这些虚点是否也应当算在当事人传销组织内部的人数之内呢？

表2 160个传销案例中存在虚点情况表

案件类型

案件数比例案件中存在虚点情况5735.6%案件中不存在虚点情况7949.4%案件中虚点情况不明

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15%

在云南省蒙自市人民法院审理的孙某等人组织、领导传销活动罪一案【案号为（2014）蒙刑初字第113号】中，被告人孙某在加入本案的传销组织后，为了能够快速晋级返利，就以其妻子、姐姐、姐夫、弟弟、哥哥等人的名义购入了份额，并将他们作为自己的下线。经查，孙某组织、领导传销活动的人员有80人左右（包括虚点），非法获利三、四万元，最终法院判处孙某有期徒刑两年，罚金人民币15万元。本案中虽然对虚点的认定与否并不影响孙某的定罪，但是却与量刑关系密切。

对于这个问题，学术界也存在争议，但笔者认为传销行为中的虚点不应当计入传销组织内部的人数之中，原因主要有以下几点：

首先，从组织、领导传销活动罪的立法目的出发，本罪的设立是为了打击传销活动的传播与发展。而之所以将本罪的主体设定为传销活动的组织、领导者，一方面是为了限定本罪的处罚范围，处罚那些较为严重的组织、领导传销活动行为，另一方面是为了从源头上遏制传销活动的传播。因为正是有了这些组织、领导者才使得更多的人掉进了传销的陷阱之中。然而就虚点来说，其背后并没有真实的相对方的存在，也就是说，传销活动在这一点上并没有发生实质性的传播。且对于当事人来说，在这

一点上体现得更多的是传销活动的受害者而不是传播者，因此，如果仍要将这些虚点包含在应被追究的责任范围之内，显然是有违立法的初衷。

其次，从对社会危害性的角度考虑，传销活动之所以可怕并难以控制，是因为传销活动以金字塔模式传播，并常常带有严重的思想控制性。只要当事人发展一个下线，该点上的“杀伤力”就会伤及周围的一群人，而这一群人中的每一点又会产生其各自的“杀伤力”。而就虚点来说，由于这一点上并不存在真实的相对方，就使得在这一个点上并没有形成“杀伤力”。如果对于虚点仍要追究当事人的责任，那就会扩大了其行为的社会危害性，造成罪责刑不相适应的结果。

最后，将虚点计入传销组织内部人数的做法还会无形中扩大组织、领导传销活动罪的处罚范围，使得本不该受到刑事追究的人受到刑事处罚。对于那些下线人数不多的传销活动的组织、领导者来说，加上虚点，其组织、领导的人数就很有可能超过30人，达到了负刑事责任的标准，但是由上述的分析可知，无论是从刑法立法本意方面，还是从这些人的社会危害性方面出发，追究这些人的刑事责任都无形中降低了本罪的成立标准，扩大了本罪的处罚范围。

（二）人数的推定问题

在实际生活中，一个传销组织的规模往往可以达到数千人，更有甚者可以达到数十万人，当对这些传销组织中的大小组织者、领导者追究刑事责任时，对于其组织内部成员人数的确认往往要消耗很大的人力、物力。在司法实践中，对于被告人组织内部成员人数的确定方式存在三种情况：

表3 对160个传销组织内部成员人数的三种确定方式

案件情况

案件数比例有详细的人员体系图及相关银行交易明细12779.4%无直接证据，大多为言词证据2415%通过职位名称以及公司制度推定

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5.6%

第一，如安徽省合肥市瑶海区人民法院审理的张某甲组织、领导传销活动罪一案【案号为（2015）瑶刑初字第00034号】中，法院除了掌握了被告人供述、证人证言之外还掌握了银行交易明细以及销售人员体系图（纸质版或电子版），各项证据形成了较为完整的证据链条，能够较为清晰地证明被

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阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察告人所组织、领导的传销组织的内部成员人数。在笔者分析考察的案件中，这类案件占所有案件的79.4%。（详见表3）

第二，如贵州省安顺市西秀区何某某、王某某、李某某组织、领导传销活动一案【案号为（2014）西刑初字第392号】中，法院只掌握了被告人供述、被害人陈述、证人证言以及估价结论书等相关证据，而并没有能够证明被告人所组织领导的传销组织的内部人数的直接证据。对于被告人下线人数完全是通过被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据来确定的，而这里的证人、被害人也都是传销组织中的成员，他们所提供的言词证据大多只说明了其所知道的部分事实，具有很大的片面性。这类案件占笔者所考察案件的15%。（详见表3）

第三，如山东省聊城市中级人民法院审理的李某某、谢某组织、领导传销活动罪二审【案号为（2015）聊刑二终字第9号】中，法院直接通过李某某与谢某所在传销组织的升级规定，以及二人在组织中的称谓“五星董事”“美丽大使”来推断出二人线下的成员人数。这类案件占所有案件的5.6%。（详见表3）

而这就引发了一个问题，即上述的第二、第三种情况是否能够达到“证据确实充分”的证明要求？

首先，针对第二种情况，由于传销活动本身所具有的传播模式，使得在一个传销组织中间接成员之间并不相识的情况非常常见，这就造成了虽然案件中的证人与被害人都是相应传销组织的成员，但是他们所了解的组织内部成员情况只是以自己为中心的一定范围内的人员，而且他们提供的大多都是言词证据，并没有相应的实物证据，办案人员只能顺藤摸瓜，层层攻破。因而笔者认为，在一般情况下，只要被告人供述、证人证言、被害人陈述之间能够相辅相成，形成完整的证据链条，就能够达到“证据确实充分”的证明要求。但如果传销活动的层数过多就可能出现一种极端的现象，就是能够证明一定层级组织、领导者下线人数的数个成员也都是同案应当追究责任的被告人，他们提供的言词证据也当属被告人供述。根据《刑事诉讼法》第53条：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这就让司法陷入了僵局。笔者认为，《刑事诉讼法》第53条的规定是为了保证司法的公正，防止司法机关人员单凭被告人供述草

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率定罪，尤其是共同犯罪中利用几个犯罪嫌疑人相互指证草率结案的情况发生。然而在传销活动案件中，虽然同一个传销活动组织中的很多人都应当受到刑事处罚，但是由于传销活动的自身性质使然，使他们很多人之间，尤其是隔层人员之间并不属于共犯，因为他们并不具有共同的意志因素和认识因素，他们各自开展的传销活动完全是由个人意识支配的，因此在这种情况下，隔层被告人的供述仍然可以作为证人证言使用，当被告人的供述与证人证言能够形成相互印证，形成完整的证据链条时，是符合“证据确实充分”的标准的，可以对被告人定罪量刑。[6]

其次，针对第三种情况，即司法机关根据传销组织内部的规章，由被告人在组织中的称谓或所在层级，推定出被告人组织内部的人员数目。笔者认为此做法并不能达到“证据确实充分”的证明标准。因为要想得到一个可靠的推定结果，首先推定的条件应当是可靠有效的，而上述推定的前提条件是传销组织内部的规章，由于该规章制定只是单纯的民商事行为，是可变的，并不具有法律的稳定性与权威性，因此并不能作为审判中对于事实推定的前提。所以不能单从被告人在传销活动组织中的称谓或所在层级，来推定其组织内部的人数，甚至根据这一人数对被告人定罪量刑。[6]

三、组织、领导行为的认定

2013年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部就联合颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的第1条中规定：组织内部参与传销活动的人员在三十人以上且层级在三级以上，才可对该传销组织的组织者、领导者追究组织、领导传销活动罪。同时《意见》第2条还规定了组织领导者的范围，即“在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”单从文义

阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察上理解《意见》第1条，就不难得出，只有传销组织的规模范围达到参与人员在30人以上且层级达到3级以上才是本罪规制的传销活动组织，这是本罪成立的前提条件，而本罪的主体是在上述传销组织中具有组织、领导地位的人。而《意见》第2条则解决了在上述传销组织中什么样的成员是本罪应当处罚的组织、领导者。立法者的目的是想通过第1、2条这种层层递进的法条关系，先限定传销组织的范围，再限定相应传销组织中的人员，由此将本罪的处罚主体限定在合理的范围之内，以达到刑法最佳的处罚效果。

然而在司法实践中，司法机关往往利用第2条最后一项兜底条款扩大了传销组织中组织、领导者的范围，普遍将直接或间接发展下线达30人以上且具备3层级以上的人员当然地认定为本罪应当规制的组织、领导者。而且值得注意的是，现阶段很多传销组织的级别名称会设置成“经理”“老总”“总监”等，看似具有一定的管理职能的称谓，但是实际上有的只是一个通过计算相关人员直接或间接发展的人数而确定的层级名称，并不具备相应的组织、领导职能。司法机关有时往往只通过这些称谓定罪，或者通过这些称谓进行人数推算，若推算出下线人数达到30人以上且具备3个层级以上，就将涉案人员定义为了传销活动的组织、领导者。

如湖南长沙望城区人民法院审理的刘某甲等8人组织、领导传销活动一案【案号为（2014）望刑初字第00351号】中，被告人孙某、洪某、黄某甲、朱某甲是被同案被告人刘某甲、易某甲先后逐级发展的下线并受其二人的管理，但是对于此四人的定案依据却只是：该四人为骨干成员，直接或间接发展传销活动人员达30人以上且层级达到3层级以上，其中被告人孙某非法获利30万，被告人洪某非法获利10万。对于他们是否进行了组织、领导活动并未提及。再如山东省聊城市中级人民法院审理的李某某、谢某组织、领导传销活动罪二审【案号为（2015）聊刑二终字第9号】中，法院就是通过李某某与谢某在传销组织的升级规定，以及二人在组织中的称谓“五星董事”“美丽大使”来推断出二人直接或间接发展人数约为1400人，从而直接认定二人为该传销活动的组织、领导者，并予以定罪。而相似的情况在笔者考察的案例中占26.9%。（详见表4、图1）

表4 对160个传销活动组织的组织、领导者的认定情况表

案件认定情况

案件数比例单纯以人数认定（直接或间接发展下线达30人以上且具备3层级以上的人员）4326.9%综合认定

117

73.1%

27%单纯以人数认定

73%综合认定

图1 案件中“组织、领导”认定情况

这就引发了一个问题，即传销组织中的成员直接或间接发展人数超过30人且层级达到3级以上，是否就可以通过《意见》第2条中的第1款第5项的兜底条款，认定其为“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，从而直接认定为该传销活动中的组织、领导者。对此，笔者持否定意见，具体理由如下：

首先，将传销活动中直接或间接发展人数超过30人且层级达到3级以上的人员归入“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”本身就是对法律的错误理解。第一，根据上文的分析，《意见》第1条与第2条是层层递进的关系，“组织人数超过30人且层级达到3级以上”只是基础，只有在这一条件的基础上才可继续判断涉案人员是否为组织、领导者；第二，作为《意见》第2条第1款的兜底项，根据文义解释方法，它所包含的行为活动应当与前文在性质上具有一致性。而通过前四项可以发现，除了第4项是对于类似累犯的规定外，前三项都是对行为人在传销活动中职责的规定，因此作为本款的兜底项，其所包含的内容也应当是行为人在传销活动中的相关工作或职责，而且该工作、职责还要对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用。显然仅仅“直接或间接发展人数超过30人且层级达到3级以上”是不符合这一性质的。

其次，扩大了组织、领导传销活动罪的打击面，

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阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察不能发挥出刑法最佳的处罚效果。由于传销活动中人数往往是呈现倍数制增长，人员发展也更多的是间接进行，很多成员为了回收成本进入传销组织，发展了一两个直接下线，岂不知随着时间的推移他们的间接下线人数一直在增长。若对这些人仍然按照组织、领导传销活动罪认定显然是有失公允的。

再次，模糊了本罪规制的传销活动中组织、领导者与积极参与者的界限，违反了罪刑法定的原则。“发展下线的行为是单纯的传销行为，不管发展多少下线，也不管是直接发展还是间接发展，都不能改变其行为的性质。根据语言学解释，所谓组织，是指安排分散的人或事务使之具有一定的系统性或整体性；所谓领导，是指领导者为实现组织的目标而运用权力向其下属施加影响力的一种行为或行为过程，因而组织、领导都是对人和事务进行管理层面上的概念。由此可见，对传销活动的组织、领导与从事一般传销活动是性质完全不同的两种行为。”[6]而若单纯地考虑行为人直接或间接发展的下线人数是否超过30人且层级在3级以上，最多也只是在对其参与传销活动是否积极的层面上进行的考量，而并不能直接将其认定为传销活动的组织、领导者，以这种方式直接定罪更是违反了罪刑法定原则。

最后，无形中加重了刑事追诉活动的负担。实践中，很多传销活动涉及到的参与人数高达数千人甚至上万人，如若对其中所有“直接或间接下线人数为30人以上且层级超过3级”的人员追究刑事责任，那么就收集证据这一项实践中就要花费更多的司法资源，无疑是加重了刑事诉讼活动的负担。[6]

四、刑事制裁问题

我国《刑法》对于组织、领导传销活动罪的刑罚分两个梯度：一般情节处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重则处五年以上有期徒刑，并处罚金。同时在最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条就规定了“情节严重”的五种情况，分别为：组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销 18

活动人员累计达六十人以上的；造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。而在对所收集的160个案件的考察中笔者发现，在现阶段司法实践中对于组织、领导传销活动罪的量刑呈现出很大的地方差异，主要体现在以下两个方面：

（一）量刑适用存在差异由于法律、司法解释中并未统一规定对于组织、领导传销活动罪的相关量刑标准，通过研读160个案件的判决，笔者发现在现阶段司法实务中判断初犯犯罪情节的程度主要综合考虑了以下几个要素：组织、领导的人员数量，被告人涉案的金额，被告人从事组织、领导传销活动的时间，被告人在传销组织中的地位与级别以及被告人传销行为所造成的危害后果。但由于各个地方在量刑过程中对各因素的侧重不同，就造成了量刑程度不统一的效果。主要体现在：

第一，财产刑与自由刑的侧重不同，相似的犯罪情节有的地方重自由刑轻财产刑，而有的地方则是重财产刑轻自由刑。如吉林省吉林市丰满区人民法院审理的张某甲组织、领导传销活动一案【案号为（2014）丰刑初字第143号】中，张某甲组织、领导传销活动直接或间接发展下线840余人，非法获利159万多元，法院考虑了其自首以及悔罪态度较好等情节，最终判处其有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处150万的罚金；而在河南省临颍县人民法院审理的被告人任某某、张某某组织、领导传销活动一案【案号为（2014）临刑初字第151号】中，被告人任某某组织、领导传销活动，直接或间接发展下线65人，涉案金额305.06万元，法院最终考虑任某某的悔罪表现良好等情节，判处任某某有期徒刑5年，并处罚金2万元。通过对比以上两个案例，可以明显地发现两地法院对于自由刑与财产刑的偏重不同。为了进一步说明此问题并非个别存在，笔者将160个案件进行归类、整理，根据各个法院判决中对自由刑与财产刑偏重差异，将所有案件分为四类：重自由刑轻财产刑、相对均衡、重财产刑轻自由刑以及整体偏重。其中有11个案例的最终判决体现出明显的重自由刑轻财产刑的特点，占所有案件的6.9%；有101个案例的最终判决体现出自由刑与财产刑相对均衡，占所有案件的63.1%；而有40个案例的最终判决明显体现出重财产刑轻自由刑的特点，占所有案件的25%。（详见表5、图2）由此可见，在组织、领导传销活动罪财产刑与自由

阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察刑的适用问题上，全国各个地区法院的做法并没有得到有效的统一。

表5 对160个传销案例各地法院在量刑上的差异

案件量刑类型案件数比例重自由刑轻财产刑116.9%自由刑财产刑相对均衡10163.1%重财产刑轻自由刑4025%整体量刑偏重85%总计

160

100%

120100806040200

重自由刑自由刑财产刑重财产刑整体量刑轻财产刑相对均衡轻自由刑

偏重

图2 案件量刑情况统计

第二，对财产刑的处罚力度不同，不同地方法院在对相似的犯罪情节量刑时在自由刑方面比较相近，但是对罚金的判决有重有轻。如甘肃省天水市秦州区人民法院审理的杨某某组织、领导传销活动一案【案号为（2015）天秦刑初字第30号】中，被告人杨某某组织、领导传销活动，并曾负责给下线人员安排住宿、宣讲心得、收取入门费、发放工资等任务，其组织内部成员超过30人且层级3级以上，最终法院考虑杨某某的坦白情节后判处其有期徒刑一年，并处罚金3000元；而在广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理的林某组织、领导传销活动一案【案号为（2015）青刑初字第41号】中，被告人林某组织、领导传销活动，负责收取下线的支付款以及工资的发放工作，其组织内部成员达到30人以上且3层级以上，最终法院考虑其坦白情节判处林某有期徒刑一年，并处罚金5万元。由上述两个案例可以看出，在犯罪情节极为相似的情况下，不同地方法院在量刑时，自由刑一致，但是在财产刑方面却存在很大差异。

第三，整体的量刑标准不同，有的地方法院对于组织、领导传销活动罪的量刑标准总体都要轻于另一地法院。如汕头市金平区人民法院审理的刘某某等人组织、领导传销活动罪一案【案号为（2014）汕金法刑初字第254号】中，被告人刘某组织、领导传销活动直接或间接发展下线11级，人数达到

147人，非法获利4.5万元，法院考虑了刘某系从犯且悔罪表现较好等情节，最终判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元；而在浙江省吉安县人民法院判处的任某某组织、领导传销活动罪一案【案号为（2014）湖安刑初字第551号】中，被告人邢某组织、领导传销活动直接或间接发展下线人数为35人以上，非法获利5万元，法院考虑了邢某系从犯且有坦白情节，最终判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。从这两个案子我们可以看出，第一个案件中刘某的犯罪情节要明显严重，而相比两地的法院对其二人的判决刑罚程度，反而第二个案件中邢某受到的处罚要更重一些。根据统计，在司法实践中，量刑整体较重的情况占所有案例的5%左右，虽然数量不是很大，但也造成了一定程度的不公平。

笔者不得不承认，由于组织、领导传销活动性质复杂，量刑角度多样，法官对行为性质、量刑角度的认知程度不同等多方面因素的影响，不同地区法院出现量刑程度的差异是可以理解的，但是为了实现司法的公平正义，让每一个犯罪分子得到应有的惩处，应当尽可能地将这种差异降低到最小。笔者在此提出几点建议：

首先，最高院应颁布相关司法解释，对本罪的量刑标准进行一个细化的规定，尤其是针对罚金的规定，像日本就在《无限连锁会防治法》中明确规定了开设、加入、职业引诱无限连锁会等罪，并在每一项罪名中都明确规定了罚金的范围。[7]笔者认为，在中国完全可以借鉴，在“非法经营罪”中规定判处罚金的范围可在违法所得的1倍到5倍之间。

其次，各个地方法院的法官应不断提高自己的职业素养与能力。最高人民法院从2013年7月1日开设了中国裁判文书网，自2014年1月1日起全国3000多个法院的裁判文书都集中传送到这一统一的网络平台上。法官们当然也应当利用好这一平台，阅读其中的优秀案例，为自己在判案中提供依据，一定程度上也有助于量刑的统一。

最后，我国应进一步加快量刑数据库的建设步伐，早日与国际接轨，早日实现全国量刑的统一化。

（二）“没收非法所得”适用不统一

《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”虽然这里

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阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察的“没收非法所得”并不是没收财产刑，仅是对于被告人在组织、领导传销活动过程中非法所得财物的收缴，但是适用与否，对于被告人而言，在惩处力度上还是会有所不同。[8]通过研读160个案例，笔者发现，76%的判决只判处了被告人有期徒刑以及相应的罚金，并未提及对被告人非法所得的收缴情况，只有24%的判决中对于被告人的非法所得收缴情况进行了说明。通过对判处没收非法所得的案件对应地区的进一步专项搜索，笔者又发现，上海市各区法院审理的所有组织、领导传销活动案件，安徽省各市、区审理的所有组织、领导传销活动案件，以及湖南大部分市县（除湖南省怀化市鹤城区、湖南省永州市冷水滩区）审理的此类案件都很明确地判处没收非法所得上缴国库。其他省市只有个别地区法院有明确地判处没收非法所得，如河南省博爱县人民法院、山西省定襄县人民法院、山西省长治市郊区人民法院等。（详见表6）

笔者认为，对于此问题，司法机关应当严格按照法律的规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物进行追缴或者责令退赔。而针对本罪来说，由于受传销活动本身性质的影响，很多情况下无法找到犯罪分子非法所得的准确被害人，因此笔者认为应当将追缴来的犯罪分子非法所得上缴国库。

表6 160个传销犯罪活动案例适用“没收非法所得”情况

案件适用情况案件数比例

存在区域

适用“没收非法所得”

38

上海市各区法院审理的所有组织、领导传销活动案件，安徽省各市、区审理的所有组织、

23.8%领导传销活动案件，以及湖南

大部分市县（除湖南省怀化市鹤城区、湖南省永州市冷水滩区）76.2%其他各地法院

不适用“没收非法所得”

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参考文献：

[1] 劳娃.组织、领导传销活动罪的司法认定[J].中国检察官, 2013(3).

[2] 李希慧,阮齐林,刘志伟.刑法各论(第2版)[M].北京: 中国人民大学出版社,2007:170.

[3] 张明楷.传销犯罪的基本问题[J].政治与法律,2009(9).[4] 林静,周治成.论组织、领导传销活动罪的若干问题[J]. 中国检察官,2013(6).

[5] 陆诗忠.论非法传销行为的司法定性与立法完善[J].河北 法学,2005(6).

[6] 刘志伟,杨迎泽,唐保银,郭志远,唐迎弟.组织、领导传销 活动罪的法律适用及证据把握[J].中国检察官,2014(12).[7] 郑泽善.日本对非法传销行为的刑事处罚[J].中国刑事法 杂志,2007(6).[8] 肖林.论组织、领导传销活动罪的刑罚设置[J].法治与 社会,2013(23).

责任编辑：穆云涛

The Research of Some Issues on Organizing and Leading the Crime of Pyramid Selling

in the Administration of Justice

YAN Hui-ming

(Beijing Normal University, Beijing 100088, China)

Abstract: In order to regulate pyramid selling, the Criminal Law Amendment (7) has been passed and stipulates the crime of organizing and leading pyramid selling activities. By analyzing 160 cases in 2014 on Judicial Opinions of China, some difficult problems existing in the trial practice can be found as follows: the definition of pyramid selling, the calculation of number of participants, the identification of organizing and leading conducts and the variance of criminal sanction.

Key words: organize; lead; pyramid selling activity; trial; judgment

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