简论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势

论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势

摘 要：我国涉外合同法律原则在以意思自治原则为基础，最密切联系原则为补充的大方向下，还有强制适用中国法原则、国际条约优先适用原则和参照国际惯例原则作为完善。随着全球经济一体化的进程不断加剧，经济活动的多样化日益加剧，需要处理的经济、法律关系也随之日益复杂化，势必要求意思自治原则的作用更加凸显。

关键词：涉外合同 意思自治原则 全球经济一体化

一、我国涉外合同的法律适用原则

我国关于涉外合同的法律适用原则主要体现在以下法律：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《技术引进合同管理条例》和《中国银行对外商头次企业贷款办法》等法律法规中，其中比较明确的为最高人民法院于2007年7月23日颁发的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称“规定”）。以上法律确立了我国涉外合同以下适用原则：

（一）意思自治原则。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。我国《海商法》第269条：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

关于当事人选择法律的范围。在我国，当事人可以选择法律的范围十分广阔，既可以

选择适用中国法律，甚至是适用我国港澳台地区的法律，也可以选择使用外国法律。“事实上我国与一些西方国家之间签订的贸易合同，虽然与瑞士的法律没有任何联系，但由于作为永久性中立国的瑞士的法律往往能够被我国和一些西方国家的当事人所共同接受，通常被选择适用于彼此订立的合同，不仅保证了彼此之间合同纠纷的妥善处理，而且极大地促进了我国与西方国家之间的贸易往来”i。

关于当事人选择法律的时间。我国最高人民法院于1987年3月15日发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称“解答”）中曾规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择”。最高人民法院的《规定》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

关于当事人选择法律的方式。各国的规定都有所不同。有的国家只承认明示选择的方式。如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼法》第24条第1款规定：“合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律”。有的国家既认可明示选择的方式，也承认默示选择的方式。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第35条第1款规定：“契约依当事人明示或默示选择的法律，如情况显示出当事人曾设想依一特定的法律，应认为与默示的选择具有同等效力”ii。我国在规定明示方式的同时，有限制地承认默示的方式。我国最高人民法院的《规定》第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行”。《规定》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”。

关于当事人选择法律的性质。世界上大多数国家对当事人选择法律的性质都限制在实体法范围内，不包括冲突法和程序法。如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》

第4条第2款规定：“如果当事人自行选择某一国家的法律，只能选择适用该国的实体法”。我国最高人民法院的《规定》第1条规定：“涉外民事或上市合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。

（二）最密切联系原则。我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

最高人民法院的《规定》第5条关于“最密切联系”的规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及莫一凡给当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律”。

（三）强制适用中国法原则。我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。最高人民法院的《规定》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律”。第7条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律”。第8条规定：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同”。

（四）国际条约优先适用原则和参照适用国际惯例原则。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。“因为我国一贯固守以成文法为主要法律渊源的历史传统，所谓‘以法律为准绳’，在某种意义上就是以成文的法律和国际条约的规定为定案定责的准则，只有当有关涉外民商事关系无具体的国内成文法或者国际条约的明文规定的情况下，才能使用有关国际惯例的规定作为审理案件的依据”iii。

二、关于我国涉外合同适用法律原则的发展趋势

随着全球经济一体化的进程不断加剧，经济活动的多样化日益加剧，需要处理的经济、法律关系也随之日益复杂化。我国涉外合同适用法律原则在以意思自治原则为基础，最密切联系原则为补充的大方向下，还有强制适用中国法原则、国际条约优先适用原则和参照国际惯例原则作为完善。

经济的高速发展不断促进着贸易的自由化，也使得当事人之间签订的合同形式更加多变，涉及的主体更加多样，规定的内容更加丰富。这就要求，我国涉外合同适用法律原则势必会更加注重意思自治原则。虽然，我国对此已有规定，但规定大多都比较原则化，在当事人选择适用法律的时间、范围、形式上可以做更灵活的规定，同时，关于合同转让等还未做规定的内容可以更进一步完善。

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高宏贵：《论涉外合同准据法的确定》，载于《华中师范大学学报》（人文社会科学版），2007年第1期。 刘慧珊、卢松主编：《外国国际私法法规选编》，人民法院出版社，1988年版，第8页、第14页。 高宏贵：《我国处理涉外民商事关系时对国际惯例的适用》，载于《华中师范大学学报》（人文社会科

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学版），2010年第3期。