论少数民族文化权利法律保护的紧迫性与必要性

思想战线　２００９年第１期第３５卷Ｎｏ．１．２００９　Ｖｏ１．３５　论少数民族文化权利法律保护的紧迫性与必要性　高永久，孔令苇　摘要：保护少数民族文化权利有许多方式，其中法律保护是重要的一种形式。伴随城市　化进程加速，城市社区改造与城市流动少数民族人口日益扩大，给少数民族文化权利的法律保　护提出了新的机遇与挑战，探讨现行立法与司法对少数民族文化权利的法律保护有着十分重要　的意义。　关键词：少数民族；文化权利；法律保护　改革开放３０年，中国在保护少数民族文化　发生巨大改变；ｘ，ｌ歌、听故事、编织手工艺品、　权利法律的过程中所作出的努力有目共睹，可是　参与文艺表演等这些传统的休闲方式已不再是人　现行法律规定却过于笼统，特别是上位法缺失的　们生活的内容，城市文化的冲击使城市社区传统　现象显而易见。本文将主要阐述我国城市化进程　文化的受众越来越少。　中法制建设存在的一些问题，并针对城市化进程　２．农民＃１－出打工改变了乡村传统文化生存　中少数民族文化权利本身具有的一些特质加以分　的社会基础。当打工成为农民改变现有贫困生活　析，以期对完善我国的立法有所裨益。　水平走上致富之路的手段时，西部少数民族地区　一的富余劳动力纷纷涌人东部沿海发达城市。农民　、少数民族文化权利面临的严峻考验　外出打工对推动城市化进程、增加农民收入、促　中国各少数民族在改革开放３０年来，在经　进农村经济发展和农民观念的改变、提高农民素　济发展上开辟了新的空间，在物质生活方面得到　质等都具有十分重要的作用。可是，少数民族农　了极大的改善，但如果从文化的发展上看，在现　民＃ｔ－出打工对民族传统文化确实是一种强大的挑　代化、城市化及工业社会文化潮流的冲击下，体　战，因为外出打工的个体所接受的是社会的主流　现民族特色的民族传统文化正大量流失，不少民　文化、都市文化，使得他们大多背离了故土的传　族的服饰、语言、传统民居、歌唱艺术、民族舞　统、价值观念，民族文化认同也悄无声息地发生　蹈、礼仪习俗等民族文化遗产，有可能在２０至　３Ｏ年或在更长一些时期内大部分或全部消失。①　了改变。　中国少数民族传统文化立法保护相对来说明　３．现代工业用品的优越性使少数民族工艺　显滞后，立法观念和法律保护意识跟不上社会主　逐渐退出历史舞台。由于工业化、城市化进程的　义市场经济建设和社会现代化发展进程的需要，　加快，现代工业产品逐渐进入寻常百姓家，传统　特别是随着城市化进程的发展，我国少数民族传　的手工制品因为制作成本高，既费时费力又土　统文化保护和发展呈现出了相当严峻的局面。具　气，没有广阔的市场。如贵州省台江施洞的苗族　体来说，表现在以下几个方面：　服饰，本来以传统的手工纺织、染色、刺绣和银　（一）孕育少数民族传统文化的大环境受到　饰工艺构成服饰文化的主流，可是由于现代工业　挤压　生产的化纤、人造丝、棉等布料因色彩鲜艳、价　１．城市化影响着少数民族居民传统的生产　廉物美、方便、实用而逐渐代替了传统手工布　生活方式，使传统文化越来越受到轻视，其自有　料，成为当地苗族妇女着装材料的主流。因此，　的传承者也Ｅｔ渐变少。由于现代化、尤其是城市　现在许多苗族妇女都不再自纺自染布料，而是在　化步伐的加快，特别是由于电的使用和电视的普　市场上购买。苗族服饰材料如此，其他手工制品　及，不但乡村各族群众耕作制度和生产方式正在　也大同小异，其结果是少数民族工艺和一些　作者简介：高永久，南开大学周恩来政府管理学院民族研究中心主任、教授、博士生导师；孔令苇，南开大学周恩来政府管理学　院民族研究中心博士研究生、南开大学法学院副教授（天津，３０００７１）。　①杨福泉：《论我国现代化进程中的少数民族文化保护》，《思恕战线》１９９８年第５期。　・　１　・　思想战线　２００９年第ｌ期第３５卷№．１，２００９　Ｖｏ１．３５　“绝活”正在一天天消失。④　质文化遗产指“被各群体、团体、有时为个人　视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、　知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文　化场所。”众所周知，我国少数民族的非物质文　化遗产异常丰富，然而，由于现代化和城市化步　４．由于民族传统文化无法得到足够重视，　加上其本身的传承机制脆弱，使其后继乏人。随　着城市化进程的推进，学校教育进入了误区，过　分强调外语等课程教学，民族特色的教育无法得　到发扬，民族传统文化受到大众教育的排挤无法　进人学校课堂。如此导致的结果是少数民族的学　生从小就学会了外语，而￣，－ｊ－自己的母语和所承载　伐的加快，流行文化和城市文化不断向乡村渗　透，许多民族地区的非物质文化遗产的命运岌岌　可危，作为民族传统文化的重要载体——民族语　言、民歌、民族舞蹈、民族体育、民族医药等正　的文化却一知半解。国家在“普九”、“普实”　中扫除了汉语文化和现代科技知识的“文盲”，　走向衰落。如在民族语言方面，２００２年，贵州　另一方面，却出现了了民族语言和民族传统文化　省台江县ｌ８７个苗族行政村中已有９个不再讲苗　的新“文盲”。少数民族文化不受重视的情况在　语，而且还呈现出年龄的分界线，５Ｏ岁以上讲　城市中也同样有所体现，民间艺人得不到应有的　自己民族语言的多，５０岁尤其３Ｏ岁以下的则讲　尊重，民间工艺品的市场得不到很好的开发，民　汉语的多。②世界少数民族语文研究院的诺曼博　间歌手和表演艺人没有观众和舞台。老一辈艺人　士在黔东南自治州侗乡生活了一段时间后指出：　的生活日益艰难，所以年青一代继承民间文化的　“现在很多侗家人不会说侗话，更不会唱侗歌，　寥寥无几。　如果不注重侗族文化传承的话，再过几代人，这　（二）对有形文化造成了显而易见的损害　些优秀灿烂的文化将随时代消逝，这将给本民　有形文化的表现形式多种多样，除了城市百　族、给世界文化造成不可估量的损失。”③　年保存下来的外貌，还有城市历史沿袭下来的文　由此可见，非物质文化遗产的命运比有形文　物古迹。随着城市化的发展，人口不断密集，结　化遗产的命运更令人担忧，因为，它除了大部分　果就是村寨变为集镇，集镇变为城市，小城市变　是依托于有形的物质存在，还有一部分是依托于　为大城市。中国许多民族地区正处在这一转变过　人们世代技艺的沿袭，无论从哪方面讲，它的消　程中。旧城的改造威胁的就是城市外貌中历史传　失都将是无声无形地进行的，往往是一个老艺人　承下来的文物，这种改造弄得不好就是对传统文　的逝世，缺少了继承技艺的年青一代，则意味着　化的破坏。在这方面，云南丽江做了很好的示　一种技艺、绝活或表演艺术永远丢失。　范，但西部其他民族地区却没有很好地学习丽江　的先进经验，大多数地方在城市改造中把过去的　二、保护少数民族文化权利的立法检讨　青石板街换成千篇一律的水泥街，把吊脚木楼换　（一）法律体系不完备　成新式的洋房或在旧房子聚落中建一些贴了瓷砖　１．缺少上位法。关于全国性的专门针对城　的高楼大厦，破坏了整个城市整体美的同时，廿王　市化进程中民族文化权利保护的立法，学术界已　损坏了百年遗迹。同时，随着城市化步伐的加　经有所探讨，由于现实和技术等多方面的因素，　快，西部大开发的推进，大型工程的开工上马，　这一立法仍然处于研究阶段，上位法的缺失，使　如水电站、高速公路、铁路、机场的建设，对民　得地方性法规的规定千变万化。　族地区的地上地下文物带来了不同程度的破坏。　某些省份已经颁布实施的非物质文化遗产　此外，一些风景优美的少数民族社区，在开　（民族民间传统文化）保护条例等对城市化进程　发旅游景点的过程中，由于缺乏科学的论证和规　中少数民族文化权利法律规范的保护范围，采用　划，出现了破坏性开发的现象，由此造成的损　了概括式和列举式相结合的立法技术，这在诸多　失，短期来看固然使当地的财政收入有所提高，　试图立法的具体省份中，当属典范。但从全国的　从长期来看，对文明的毁坏将得不偿失。　范围来看，各省份具体情况又互不相同，立法也　（三）加速了无形文化遗产生命力的衰退　就各有千秋。在这些地方法规出现冲突时，基于　无形文化遗产也称为人类口头与非物质文化　立法者对基本概念理解不一和在法规侧重点上有　遗产，是指人类特殊的文化活动和以口传心授为　所偏颇，必须需要一个统一的上位法进行调节。　主要传承方式的民间文化遗产。根据《保护非　出于以上考虑，一些学者正在进行努力钻研，相　物质文化遗产公约》第２条所下的定义，非物　信在不久的将来，一部保护民族文化权利涵盖各　①范生姣：《论民族地区城市化进程中的民族传统文化保护》，《贵州社会科学》２００５年第３期。　②陆景川：《黔东南民族文化面ｌ｝ｉｊ；冲击失传的危机与抢救保护的对策》，《黔东粥闩报》２００２年１２月３日。　③陆景川：《黔东南民族文化砥怖冲击火传的危机与抢救保护的刘‘策》，《黔东南Ｌｔ报》２００２年ｌ２月３日。　・２・　论少数民族文化权利法律保护的紧迫性与必要性★　高永久孔争苇★　种传统文化形式的立法会应势而出。　２．缺少实施细则，可操作性不强。一些地　方性法规的规定过于概括化，更类似于原则性的　究已经有详细地论述，①但作为物质文化以外　无形的物质文化遗产，少数民族非物质文化是一　个庞大而繁杂的概念，它涵盖面广、领域宽，中　表述，缺乏针对性，在具体的司法实践中比较难　以引用。例如，代表作品保护名录和少数民族传　统文化之乡、民族文化生态保护区、民族文化村　国政府针对少数民族非物质文化遗产的立法尚处　于起步阶段，它的发展取决于中国政府对于少数　民族非物质文化遗产领域的掌握情况，一旦现实　中通过科学手段探索并有效保护了一种非物质文　化遗产，那么法律的保护也应当随之跟进。　在各民族非物质文化遗产的保护工作方面，　中国政府一直以比较积极的态度来面对。以　２００１年５月１８日联合国教科文组织首次宣布　寨博物馆的命名，仅规定了命名条件和程序，而　没有如何保护这些命名项目的具体措施，也没有　规定与之相关各方的责任。一旦产生法律纠纷，　一方面，法院在引用法律时可能会难站住脚，另　方面，法院即使承认了违法的事实，却会由于　一没有具体法律责任的规定，而赋予法官很大的自　由裁量权，从而起不到真正意义上的惩戒违法事　件责任者的效果。　３．涵盖文化各个领域的私法不完善，有些　领域尚处于无法可依阶段。在少数民族传统文化　保护的现行法规中，对少数民族传统文化保护的　法律方法主要是通过建立分级名录体系、命名制　度、奖励制度、经费保障制度、保密制度等一系　列管理制度，使少数民族传统文化得以保存。这　些制度对于静态的少数民族传统文化保护相对有　效，它们满足了静态文化保存的条件，即征集、　整理、建档、收藏、研究、展示、出版。然而，　随着城市化进程的推进，少数民族传统文化中还　有很多动态的文化因子，它们是活着的文化，依　“人类口头和非物质遗产代表作”名单，昆曲被　列人为契机，各民族的非物质文化遗产法律制度　的保护和完善进入了一个新的时期。２００１年，　联合国教科文组织开始进行“人类口头和非物　质遗产代表作”的申报与确认工作，至今已公　布了三批，中国已有昆曲艺术、古琴艺术、新疆　维吾尔族木卡姆艺术和蒙古族长调民歌（与蒙　古国联合申报）人选联合国教科文组织公布的　世界“人类口头和非物质遗产代表作”，成为世　界上人选项目最多的少数国家之一。这四项代表　作中有两项就属于少数民族非物质文化遗产，这　对少数民族非物质文化遗产的保护具有巨大的推　动作用。②　旧以民间喜闻乐见的形式在不同的地区或人群中　流传。对于这些活着的文化因子，不能以静态文　化的管理方法来对待它们，应当有与之相适应的　管理方法，激励少数民族传统文化的普及和推　广，使这些活着的民族传统文化得以代代相传。　（二）保护少数民族文化权利的法律内容不　完善　然而，城市化进程中的少数民族非物质文化　遗产的特点在于它具有灵活性、流动性等特点，　在保护的同时，抢救往往占据第一位，这是立法　保护少数民族非物质文化遗产的立足点，也正是　现有法律所欠缺的部分。法律具有稳定性、长期　性的静态特点，它所保护的文化，是少数民族多　年流传的智慧结晶，如何将两者很好的结合起　来，一直是立法者思考的问题。　除此之外，城市化进程中的少数民族非物质　文化遗产反映了中华民族和中国政府对自身民族　１．法规中过于重视政府职责，有关发动社　会力量保护少数民族文化权利的规定太少。政府　是国家权力的执行机关，由它组织管理民族文化　虽然具有一定的优势，但是少数民族传统文化的　特性的认识和自豪感，以及被世界认可的程度，　它不仅是国家和民族历史成就的标志，而且是反　映中华民族文明的标志。我们的法律在保护这些　文化的同时，更多的是应该考虑如何鼓励城市化　进程中的民族社区合理利用和开发其独特的自然　内涵丰富，政府人员和财政能力有限，此外，政　府不可能了解所有被保护的少数民族对象。因　此，在政府之外，必须有各种不同的主体参与，　尤其是少数民族文化的传承人、发明人的参与，　而发动的这些人想要无所顾忌的弘扬家族甚至民　和人文资源，将弘扬和发展民族文化与开发利用　民族文化资源较好地结合起来。因为法律保护本　身并不是最终目的，少数民族传统文化只有在流　传中发展才有生命力。对传统技艺和民族艺术形　式的合理利用，有利于扩大传统技艺的影响和展　族文化，就需要法律赋予这些人合法的有效的权　利。　２．少数民族非物质文化法律保护滞后。关　于城市化进程中少数民族非物质文化法律保护研　①高永久，朱军：《城市化进程中少数民族非物质文化遗产的法律保护研究》，《西北民族大学学报》２００７年第５期。　②黎明：《论我国少数民族非物质文化遗ｉ　保护的法源问题》，《民族研究》２００７年第３期。　・３・　思想战线　２００９年第１期第３５卷蛐．】．２００９　Ｖｏ１　３５．　现民族艺术的生命力，“合理利用”本身就是～　程中遭遇到了少数民族的传统文化维权必须面对　种活的、有效的保护。　的司法问题，即在程序法上，少数民族的传统文　三、保护少数民族文化权利的司法检讨　化权利人的诉讼主体地位难以确立，往往一个文　化的起源与传承，是一个集体的共同任务，权利　在我国现阶段的城市化进程中，尽管现实中　受到侵害以后，让整个集体进行诉讼的想法不现　侵害城市社区少数民族传统文化合法权利的事实　实；在实体法上，维护少数民族传统文化权利的　屡有发生，可是通过司法途径处理的案件却十分　法律不统一，在落后地区甚至根本不存在，无法　罕见，除了由于少数民族个体封闭的观念以及对　可依是个硬性的难题。这两个问题的存在与少数　法律知识的缺乏，更多的是由于我国现阶段针对　民族传统文化的特点相关。　少数民族文化权利的司法保护缺失。　少数民族的传统文化是一种集体共有的权　（一）具体案例　利，具有公开、共享、非个人独占的特点。从法　著名的“《乌苏里船歌》著作权纠纷案”是　律原则上讲，少数民族的传统文化是一种受到国　我国首例涉及少数民族民间文学艺术作品的著作　家法律的保护，并鼓励其中的优秀传统内容传承　权纠纷案件，我国司法机关在处理此案过程中遇　发展的文化类型。但从司法上讲，个案的审理固　到了法律上以及体制上难以逾越的障碍，但处理　然可以使被剥夺、歪曲、滥用的少数民族的传统　此案的法官考虑到少数民族传统文化权利的保护　文化得到有效的法律救济，但是庞大的少数民族　不容忽视，于是巧妙地运用民法通则中规定的法　传统文化所具有的集体权利的性质和特点，不能　律原则的概括性，使此案成为我国法律保护少数　够举一反三、触类旁通，这就注定了城市化进程　民族文化权利史上的成功案例。　中保护民族传统文化权利的司法困境。　１９９９年１１月ｌ２日中央电视台直播“９９南　按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规　宁国际民歌艺术节”，在节目演出中，主办方宣　定，民事诉讼必须要有明确的诉讼主体，作为主　称作为节目之一的《乌苏里船歌》的作曲是郭　张权利的一方当事人必须是依法享有权力的权利　颂。晚会播出后，黑龙江省绕河县四排赫哲族群　主体。城市化进程中的少数民族传统文化作为一　众代表与郭颂多次就此事协调未果。　种集体权利，其主体不能是民族群体中的个人，　２００１年３月，黑龙江省绕河县四排赫哲族　除非个人享有集体的合法授权。如此就决定了少　乡政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心　数民族传统文化权利在遭受侵害时，提起诉讼的　侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案在北京市第　必须是集体或是集体授权的个人，在司法实践　二中级人民法院立案。　中，法律的硬性规定常常会导致这种权利主体虚　２００２年１２月２７日，北京市第二中级人民　位的状况，造成司法上因为不能确定诉讼主体而　法院对该案做出一审判决，认定《乌苏里船歌》　不能立案的局面，使得城市化进程中出现的一些　系根据赫哲族民间曲调改编而成的歌曲作品，判　少数民族传统文化的侵权纠纷不能进入司法程序　令郭颂、中央电视台等被告以任何方式再使用歌　之中。　曲作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫　本案的审理法院依据《中华人民共和国宪　哲族民间曲调改编”；被告在判决生效３０日内　法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中　在《法制日报》上声明《乌苏里船歌》系根据　华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级　赫哲族民间曲调改编；并要被告分别给付黑龙江　人民政府组织法》等这些法律中都规定的地方　省饶河县四排赫哲族乡人民政府因案件诉讼支出　人民政府具有管理和促进本地方文化发展的职　的１５００元合理费用；同时驳回原告要求被告赔　责，承认“原告作为民族乡政府，可以以自己　偿经济损失４０万元和精神损害ｌＯ万元的诉讼请　的名义提起诉讼。”②这一司法实践解决了诉讼　求。被告不服，上诉到北京市高级人民法院。　程序问题，并没有从根本上解决少数民族传统文　２００３年１２月１９日，北京市高级人民法院做出　化实体权利的法律依据问题，只有制定符合少数　了维持一审判决的终审判决。①　民族传统文化集体性特点的法律法规，才能将城　（二）司法困境　市化进程中少数民族文化权利保护的司法困境破　“《乌苏里船歌》著作权纠纷案”在审理过　解。　①详见《黑龙江省绕河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民问文学艺术作品著作权纠纷察》，载《中华人民共和国最高人民法院公　报》２００４年第７期。　②详见《黑龙江省绕河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民问文学艺术作品著作权纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公　报》２００４年第７期。　・４・　论少数民族文化权利法律保护的紧迫性与必要性★　高永久孔令苇★　四、以法律手段保护少数民族文化权利　凝聚力和自豪感。　（三）为国家统一大业之所需　具有紧迫性与必要性　文化得不到很好的弘扬和传承的少数民族，　国家作为统一的政治实体，不仅仅是领土和　疆界的统一，更主要的是全国各民族团结互助，　就无法谈及城市化进程中文化权利的保护。因　此，少数民族文化的危机不容忽视，用法律的手　段保护文化，保护少数民族的文化权利，必须引　起法律工作者的高度重视。其紧迫性与必要性具　体表现在以下几个方面。　（一）为建设社会主义精神文明之所需　相互扶持，相互尊重基础上的国家统一。国家对　少数民族文化的保护，从民族心理上讲，会让少　数民族人民接受国家的统一大业，消除民族分歧　与民族仇恨，一切以国家利益为重。　中国５６个民族之间存在着不同的信仰与社　会习惯，这会在一些少数民族成员相互交往中产　建设高度的社会主义精神文明是中国特色社　会主义的重要特征，精神文明建设包括思想道德　生认识上的差异，现代文明国家不可能依靠军事　力量实行民族团结，也不可能仅依靠空洞的政治　宣传来维系相互之间的理解。城市化进程中的物　质文明建设和精神文明建设，包括对少数民族除　了在政策上进行倾斜、物质上给予帮助之外，还　要对作为民族标志的文化进行认可，尤其是对弱　小民族文化权利进行特别保护，这有利于少数民　族对国家积极认同，也是维护国家统一和民族团　结的基础。　（四）为发展经济和提高政治文明之所需　国家和社会的发展包括政治、经济、文化三　建设和文化建设两大方面。思想道德建设又包括　共产主义理想教育、社会主义思想道德教育、社　会公德教育和传统美德教育。而传统美德主要来　源于历史上处于民族民间基层的人民群众中。少　数民族文化的发展极易受到多种客观和人为因素　的阻碍，其文４－１＝权利必然易受到不同方面的侵　害。只有给予少数民族文化权利以特别的保护，　才能使其享有同汉族文化同等的地位，少数民族　文化才能得到更好的弘扬，进而推进城市化进程　中整个中华民族的社会主义精神文明建设。　（二）为增强少数民族凝聚力之所需　大方面，三者不可轻其一，只有同步发展、同步　促进，才利于社会的整体进步，城市民族社区同　样如此。　每个民族都有自己特有的民族文化，民族本　身就是民族文化传承的后果，丧失共同文化的民　族就不成为民族。少数民族几千年来流传下来的　宝贵、精美的文化，少数民族人民保护这些文化　的权利，是少数民族立于国家的根本，共同的文　化与骄傲才能促进少数民族生活水平更进一步，　因此说，民族与文化始终不可分离。　从少数民族与汉族的关系来看，汉族由于拥　经济基础决定上层建筑，而文化作为意识形　态领域的表现形式，对经济的发展又起着不可忽　视的引导作用。城市化进程中的民族文化得不到　有效的保护，文化权利不能很好的行使，那么就　会波及城市少数民族的经济和政治稳定。　一方面，城市社区的少数民族出现政治上的　波动，将会产生牵一发而动全身的效果，不利于　社会的长治久安；另一方面，城市社区少数民族　文化遭到破坏或者歪曲，将改变少数民族整个文　有优势的人口数量、地理位置、文化水平和知识　素养，在社会地位上会比少数民族受到较高的尊　重，文化得到很好的传承。而少数民族由于是弱　势群体，文化上也处于劣势，面对主流文化和其　４ｔｇ文化的包围，少数民族￣，－ｊ－自己的文化有可能产　生两种截然不同的态度：一种态度是少数民族成　化的发展模式，￣，－ｊ－经济也会产生负面的影响。　反过来说，城市化进程中的少数民族文化权　利如果得到很好的保护，尤其对其自身的特长加　以鼓励，那么将给该城市社区带来无限的经济效　益，旅游业就是一个很好的例子。高层次的少数　民族文化，能够吸引其他民族的效仿，将整个社　会的文化向好的方向引导。因此，只有在少数民　族文化延续地繁荣和发展的基础上，才能更好地　员会因此产生地域限制、观念闭塞、拒绝外来文　化的影响，也拒绝对本民族有益的帮助；另一种　态度是一味地追求与主流文化相同的潮流，对自　己本民族宝贵的文化与传统弃之不顾，从而对优　秀的文化遗产造成不可胜数的毁坏。　发展城市化进程中的经济和提高城市政治文明。　因此，只有给予少数民族文化权利以特别的　保护，才有利于保护共同的少数民族文化，有助　于少数民族自身的存在和发展，增强少数民族的　（责任编辑何斯强　・５・