吉林高院民二庭关于商事审判若干疑难问题的解答
为统一全省商事裁判尺度，提高全省商事审判水平，省法院民二庭组织有关审判人员对当前商事审判实践中的相关疑难问题进行了研讨，对部分问题形成了一致或相对一致的处理意见。现将该部分问题的处理意见解答如下，供全省各级人民法院参考。
问题一：商业银行、信用社等金融机构申请财产保全是否需要提供担保？
根据民事诉讼法第一百条、第一百零一条的规定，商业银行、信用社等金融机构申请财产保全，应当提供担保。鉴于商业银行、信用社信用较高、偿债能力较强，且作为原告提起的诉讼多为债权债务关系明确的金融借款合同纠纷，一般可以采取出具保函的方式对财产保全进行担保。
问题二：债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼应当如何确定诉讼主体？
企业办理注销登记前，其法人资格存续。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼应当参照前述司法解释的规定确定诉讼主体，即：债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼，应当以债务人的名义进行，由破产管理人的负责人作为代表人参加诉讼。
问题三：分公司能否作为民事诉讼的当事人？
根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。但是，根据民事诉讼法第四十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，依法设立并领取营业执照的分公司可以作为民事诉讼的当事人。
问题四：分公司作为民事诉讼的被告应当如何承担责任？
应当区分以下情形分别处理：（1）应当承担责任的民事行为由分公司做出，当事人仅起诉分公司的，人民法院应当判决分公司承担民事责任。分公司不能清偿判决确定的债务时，人民法院可以依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定处理。（2）应当承担责任的民事行为由分公司做出，当事人同时起诉分公司和公司的，人民法院应当判决分公司与公司共同承担民事责任。（3）应当承担责任的民事行为由分公司做出，当事人仅起诉公司的，公司申请追加分公司作为当事人并承担责任的，人民法院应当追加并判决分公司与公司共同承担民事责任。
应当承担责任的民事行为由银行、保险、证券等金融机构的分公司做出，当事人起诉公司的，人民法院应告知其变更当事人，将该分公司作为当事人。
问题五：民事诉讼法第一百七十条第一款第四项所规定的“严重违反法定程序”具体包括哪些情形？
民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”该规定列举了严重违反法定程序的两种情形，并采用了“等”字对其他严重违反法定程序的情形进行兜底。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定：
“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第四项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”目前，可适用该规定对民事诉讼法第一百七十条第一款第四项中的其他严重违反法定程序的情形进行认定。
问题六：第二审人民法院对一审裁定能否发回重审？
根据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项、第四项的规定，发回重审的对象为“原判决”，对一审裁定发回重审没有法律依据。因此，对当事人不服原审裁定上诉的案件，第二审人民法院不能裁定发回重审。
问题七：原审人民法院未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定行使释明权，第二审人民法院能否依据民事诉讼法第一百七十条第一款第四项的规定发回重审？
民事诉讼法第一百七十条第一款第四项强调发回重审的事由仅限于“严重违反法定程序”，该项规定中和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定中列举的严重违反法定程序情形的共性在于，程序违法行为限制或剥夺了当事人的重要权利，可能直接影响到审判结果的公正性。而未行使释明权，可能会增加当事人的诉累，影响诉讼效率，但当事人可以另诉主张权利，并不涉及审判结果的公正性问题。因此，原审人民法院未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定行使释明权不属于严重违反法定程序，第二审人民法院不能依据民事诉讼法第一百七十条第一款第四项的规定发回重审。
问题八：第二审程序中，原审原告申请撤回起诉的，人民法院应当如何处理？
第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，人民法院应当征求其他当事人意见，其他当事人同意的，人民法院可以裁定准许撤诉，准许撤诉的，裁定一并撤销一审判决；其他当事人不同意的，人民法院应当裁定不准撤诉。
人民法院裁定不准许撤诉的，原审原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
问题九：一审判决认定事实或适用法律错误，但判决结果正确，二审判决应当如何处理？
二审判决应当明确指出并纠正一审判决事实认定或法律适用上的错误，但是二审判决主文可以参照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
问题十：当事人为履行生效判决，在执行中或诉讼外自行达成和解协议，一方当事人未履行该和解协议，对方当事人能否依据和解协议另行提起民事诉讼？
对于执行和解，民事诉讼法第二百三十条第二款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”对于诉讼外和解协议，最高人民法院在其发布的指导性案例第2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”中确定以下裁判要点：“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”因此，一方当事人不履行
和解协议，对方当事人应申请执行原生效判决。由于和解协议不具有消灭生效判决既判力的效力，依据和解协议提起新的民事诉讼，构成重复诉讼，人民法院对该诉讼应裁定不予受理。
问题十一：对不具备从事金融业务资质的企业间借贷合同的效力如何认定？
最高人民法院奚晓明副院长在2013年全国法院商事审判工作座谈会上的讲话中指出：“在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质和效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借贷合同无效。”“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”前述讲话精神系最高人民法院关于认定企业间借贷合同效力的最新司法政策，人民法院应当正确理解和适用。
问题十二：认定无效的企业间借贷合同的法律后果如何确定？
对于认定无效的企业间借贷合同的法律后果，最高人民法院奚晓明副院长在2013年全国法院商事审判工作座谈会上的讲话中指出：“在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。”人民法院应当依据前述讲话精神正确确定无效的企业间借贷合同的法律后果，谨慎采取收缴的强制措施。
问题十三：认定有效的企业间借贷合同的利息保护标准如何确定？
对于认定有效的企业间借贷合同，最高人民法院奚晓明副院长在2013年全国法院商事审判工作座谈会上的讲话中指出：“借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。”“借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。”
问题十四：企业间借贷合同只约定合同期内利息计算标准，未约定逾期利息，逾期利息应当如何确定？
有观点认为，企业间借贷合同未约定逾期利息则不应保护或按中国人民银行同期同类贷款基准利率保护相应损失。但是，逾期损失的确定应参照合同期内利息计算标准进行确定，同时，在企业间借贷合同约定的合同期内利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款基准利率时，前述观点无异于鼓励当事人违约。因此，当事人请求参照合同期内利息计算标准确定逾期利息的，人民法院应予支持。
问题十五：对于借款合同纠纷当事人关于利息的诉讼请求不明确的，人民法院应当如何进行释明？
当事人请求给付利息，但未提供利息计算标准和方法（包括计息本金、计息期间及利率）的，人民法院应当责令其提供。
当事人起诉时将利息请求暂计至起诉之日的，人民法院应当要求其明确是否放弃起诉之后的利息；当事人未明确表示放弃的，人民法院应当认定其利息请求的截止日为债务付清之日。
人民法院未按照前款规定进行释明，判决将利息计算至起诉之日，当事人另行起诉请求判令给付自前案起诉之日的次日起至债务付清之日止的利息的，人民法院应当依法受理。
问题十六：借款合同纠纷的利率种类如何确定？
借款合同约定利率为日利率、月利率或年利率的，按照约定的利率种类计算利息。
约定利率为月利率的，整数月部分的利息按月利率计算，不足整数月部分的利息可按换算后的日利率计算；约定利率为年利率的，整数年部分的利息按年利率计算，不足整数年部分和整数月部分的利息可分别按换算后的月利率和日利率计算。
借款合同对日利率、月利率、年利率的换算方法有约定的，按照约定方法换算；未约定的，按照中国人民银行有关利率的相关规定执行。
问题十七：金融借款合同纠纷的罚息和复利的标准如何确定？
金融借款合同当事人请求按照合同约定的借款利率、逾期贷款罚息利率和复利计算标准计收利息，符合中国人民银行有关利率管理规定的，人民法院应当予以支持。
金融借款合同约定计收罚息或复利，但未约定逾期贷款罚息利率或复利计算标准，当事人请求计收逾期贷款罚息和复利的，人民法院应当参照中国人民银行关于逾期贷款罚息利率和复利计算标准的规定的下限确定罚息利率或复利计算标准。
金融借款合同未约定计收复利，当事人请求参照中国人民银行相关规定计收复利的，人民法院不予支持。
问题十八：判决主文利息计算的截止日期如何确定？
《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。”第二款规定：“迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。”因此，如人民法院认为债务人在判决生效之后仍应继续支付利息的，应当将利息计算的截止日期确定为“实际给付之日”，而不应将利息计算的截止日期确定为“判决生效之日”。
问题十九：委托贷款合同的原告主体资格如何确定？
《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复[1996]6号）规定：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”前述批复和法律的规定不完全一致，发生冲突时应当优先适用合同法第四百零二条的规定，当借款人在订立合同时知道贷款人和委托人之间的代理关系时，委托人直接起诉借款人的，人民法院不得依据前述批复的规定裁定不予受理；当借款人在订立合同时不知道贷款人和委托人之间的代理
关系时，人民法院应当依据前述批复的规定确定原告主体资格。
问题二十：融资性担保公司对外借款的效力如何认定？
《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条规定：“融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款。（二）发放贷款。（三）受托发放贷款。（四）受托投资。（五）监管部门规定不得从事的其他活动。融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。”因此，融资性担保公司直接签订借款合同对外发放贷款，违反了国家金融管制的强制性规定，该借款合同依法应认定无效。但是，融资性担保公司委托商业银行对外发放贷款，并不违反国家金融管制的强制性规定，如无其他法定无效情形，该委托贷款行为应依法认定有效。
问题二十一：通谋虚伪表示下合同的效力如何认定？
所谓通谋虚伪表示，是指表意人与相对方串通后，作出与内心真实意思不符的虚假意思表示。例如：作为公务员的哥哥为规避财产申报，签订虚假的房屋买卖合同，将其所有的房屋出卖给弟弟，并完成所有权变更登记，哥哥并未转移房屋占有，弟弟亦未支付购房款。民法通则第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”意思表示真实是民事法律行为的生效要件之一，通谋虚伪表示下的合同应认定无效。如涉及第三人利益的保护问题，可适用物权法第一百零六条关于善意取得的相关规定进行处理。
问题二十二：债权转让通知能否撤回？
合同法第八十条第二款规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的
除外。”合同法对债权转让通知能否撤回未作明确规定。债权转让通知的撤销是指债权转让通知到达债务人之后债权人作出相反意思表示；债权转让通知的撤回是指债权转让通知发出后到达债务人之前，债权人作出相反意思表示。因此，债权转让通知的撤回属意思表示的范畴，可参照最相近似的意思表示规则进行调整。合同法第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”债权转让通知的撤回，可以参照该条规定进行处理，即：债权转让通知可以撤回。撤回债权转让的通知应当在债权转让通知到达债务人之前或者与债权转让通知同时到达债务人。
问题二十三：监护人恶意处分被监护人财产对外签订合同的效力如何认定？
民法通则第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。”该规定属于法律的强制性规定，但根据该条第二款“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”的规定，可以认定该条第一款规定的立法目的在于督促监护人依法履行监护职责，而不在于否定监护人对外签订的民事合同的效力，违反该条第一款的规定会导致被监护人权益而非社会公共利益受损，被监护人的损失可以通过损失赔偿和监护人资格的撤销进行救济。因此，该条第一款的规定应认定为管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，监护人恶意处分被监护人财产对外签订的合同，如无其他法定的无效情形，应依法认定有效。
问题二十四：私立学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体作为保证人签订的保证合同是否有效？
私立学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体作为保证人签订的保证合同应当认定无效。具体理由如下：
首先，从文义解释上看，担保法第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，并未对学校、幼儿园、医院等主体的性质作出区分。
其次，从历史解释上看，担保法第九条的立法原意即不区分学校、幼儿园、医院等主体的性质。根据《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国担保法（草案）〉审议结果的报告》（载《全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第5期），担保法审议过程中，曾有委员建议考虑公立和私立学校、医院的不同性质，对能否作保证人分别作出规定，但该建议最终未被全国人大常委会采纳。
第三，从体系解释上看，担保法第三十七条第三项、物权法第一百八十四条第四项关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押的规定，均未对学校、幼儿园、医院等主体的性质进行区分。
第四，从目的解释上看，对担保法第九条中的学校、幼儿园、医院等主体作出限缩性解释，不符合立法目的。法律规定学校、幼儿园、医院等主体不得作为保证人，不得以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押，在纠纷产生时可以减轻前述主体可能承担的法律责任，但也会极大地影响前述主体的融资能力。无论是公立，还是私立的学校、幼儿园、医院等主体，履行担保责任后都将损害社会公共利益。因此，立法目的并不在于对前述主体的利益进行特殊保护，而在于保护社会公共利益。
问题二十五：保证人承担责任后追偿权如何实现？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。”该规定的目的在于减少当事人的讼累，使保证人在承担了保证责任后依据生效判决直接进入执行程序，不必再经过复杂的诉讼程序。但司法实践中对这一规定的适用存在以下问题：第一，部分法院判决主文未明确保证人的追偿权；第二，对保证人依据行使追偿权内容的判项的执行申请，部分法院以保证人在主合同诉讼中是案件被告而非原告为由不予受理；第三，当保证人提起追偿权诉讼时，部分法院以“此前生效判决已在判决主文中明确了本案原告（保证人）的追偿权”为由，裁定不予受理。
为了保障保证人的追偿权，现对前述问题进行明确：第一，人民法院应当严格执行前述司法解释的规定，判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，一律在判决书主文中明确保证人享有追偿权；第二，人民法院在判决中明确保证人享有追偿权的，保证人承担责任后可依据该判决直接申请执行，人民法院不得拒绝受理。保证人另诉主张追偿权的，人民法院不予受理；第三，人民法院在判决中没有明确保证人追偿权，保证人另行诉讼主张权利的，人民法院应当依法受理。
问题二十六：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，抵押人应否承担抵押担保责任？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”以贷还贷情形下抵押人的责任承担，可以参照前述司法解释的规定进行认定。
问题二十七：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一抵押人以依法应当办理抵押登记的同一财产设定抵押，旧贷抵押已办理抵押登记，新贷未办理抵押登记，债权人是否享有抵押权？
在此情形下，债权人不享有抵押权。根据物权法第一百七十七条第一项的规定，主债权消灭，担保物权消灭。旧贷主债权因被新贷借款偿还而消灭，旧贷设定的抵押权亦消灭。新贷的抵押因未办理抵押登记，根据物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，抵押权未设立。
问题二十八：抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押人起诉请求确认抵押权消灭，人民法院应否支持？
物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”目前，对该条规定的理解存在较大争议：一种观点认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是抵押权的消灭；另一种观点认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是丧失胜诉权。由于该条未明确表述为抵押权消灭，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权亦不属于物权法第一百七十七条规定的担保物权消灭的情形，在有权机关对物权法第二百零二条的规定进行明确解释之前，根据物权法定原则，抵押人起诉请求确认抵押权消灭的，人民法院不应支持。
抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押人以该情形属于合同法第一百一十条第一项规定的“法律上不能履行”，起诉请求解除抵押合同，人民法院应予支持。人民法院判决解除抵押合同后，抵押人可持该判决申请注销抵押登记。
问题二十九：最高额抵押中“最高额”如何理解？
对最高额抵押中最高额如何理解，实务中存有两种观点：一为债权最高限额说，一为本金最高限额说。债权最高限额说认为，抵押登记的最高额为本金、利息、违约金等所有费用总和之限额，即所有债权总额在最高额内的，方享有优先受偿权；而本金最高限额说认为，抵押登记的最高额仅指本金之限额，即但凡本金在最高额内的，则由本金产生的利息、违约金等其它费用与本金相加即便超过抵押登记的最高额，债权人仍就本金、利息、违约金等其它费用享有优先受偿权。债权最高限额说为理论界之通说、域外立法的统一模式，因此，人民法院应当采取债权最高限额说进行裁判。
问题三十：企业将其财产作为出资与他人组建新公司，并取得相应股权，能否适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定要求新设公司对原企业的债务承担责任？
《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”但在企业将其财产作为出资与他人组建新公司并取得相应股权的情形下，原企业的责任财产并未减少，只是财产形态的转化，未对原企业债权人的债权构成损害，因此，该情形不属于前述司法解释调整的对象，不能要求新设公司对原企业的债务承担责任。
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