---对民间音乐作品的界定以及可保护性问题的探讨
罗海梅1
一． 对已有的民间音乐作品的界定的看法
音乐作品是指交响乐、歌曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品2。我国的版权法明确规定音乐作品受版权法保护3。但是版权法和版权法实施条例都没有对音乐作品作出更加详细的界定，对其分类也未注一字。因此，在讨论任何有关民间音乐作品的问题之前，我们有必要厘清什么是民间音乐作品。
有学者从“民间”和“音乐作品”两个方面来界定民间音乐作品，并得出结论认为民间音乐作品是指由某社会群体（如民族、区域、国家）或者该群体中的一些个体所表达的符合群体期望和有一定社会价值的旋律、和声和节奏的艺术表现形式，这种表现形式是以口传心授为传播途径，以自由流变为其基本存在方式和生命源泉的合成作品,通常具体表现为民歌、说唱、器乐等民间音乐艺术表现形式4。
此种界定首先肯定了民间音乐作品作为音乐作品的一种，肯定了其应受我国版权法保护。同时，此种界定也表现出民间音乐作品与其他音乐作品在创作者与传播方式或者作品载体的方式上的独特性。但是，总的来说，笔者对此种界定持否定态度，原因如下：其一，此种界定仅仅突出了民间音乐作品中的“民间”二
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字，即其作品的来源及创作方式，但版权法保护的对象是作品本身，而不是作品的来源和创作方式。其二，笔者认为民间音乐作品非如上述界定所表述的民间音乐作品是一种合成作品。要构成合成作品，合作作者们必须有共同的创作愿望，并且在创作时应当意识到自己是在与他人共同创作一部作品6。但每一首流传至今的民间音乐都是经过历代或者同一代诸多的民众或者是集体也或许是个人的个性化、地方化的演绎与加工7。在加工过程中，不同阶段的创作者们并不是约定了这一首曲子的风格或者要表达的感情，前后的创作者的之间甚至没有对这个曲子的一些交流--不同族群或地域特点形成了“同名异曲”或“异曲同名”的现象8正是旁证。所以，笔者认为民间音乐作品不是一种合作作品。当这种某一具体的民间音乐经前后的创作者的加工和演绎，假如这种加工和演绎具备独创性并通过一定形式表现出来，则会成为一种演绎作品9。其三，上述界定提到的民间音乐作品“所表达的符合群体期望和有一定社会价值的旋律、和声和节奏的艺术表现形式”并不能凸显民间音乐作品内容的独特性。现金社会群众接触到的大部分音乐作品也
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女性，华南理工大学法学院08年级本科法学专业一班的学生
参见中国人民共和国著作权法实施条例（以下简称版权法实施条例）第四条第3款 3
参见中华人民共和国著作权法（以下简称版权法）第三条第3款 4
邓杰、陈志强：《论民间音乐作品的法律保护》，黄钟（中国.武汉音乐学院学报）2006年第4期 5
刘春田主编：《知识产权法》，法律出版社2009年11月第一版，第54页 6
王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第一版，第158页 7
吴凡：《民间音乐》，中国社会出版社2006年9月第一版，第18页 8
同上 9
演绎作品是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。参加王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第一版，第161页
符合群体期望并有一定社会价值。在对民间音乐作品进行界定时，笔者认为应当突出民间音乐作品内容的“民俗性”的特征。因为民间音乐与族群或社区的岁时节庆密不可分，与相应族群的人生礼仪相随相伴，与民间的信仰融合一体10，是对人民生活的朴素实践的音乐性的诠释。其四，上述界定中“通常具体表现为民歌、说唱、器乐等民间音乐艺术表现形式”其实是说的民间音乐的分类，但是，民间音乐的分类在音乐界尚未达成通说的时候就把民间音乐的分类作为民间音乐作品的定义的一部分稍欠妥帖。
二． 对民间音乐作品的界定及可保护性探讨
笔者认为，应当从“民间音乐”和“作品”两方面来进民间音乐作品的进行界定。
民间音乐是指传统文化中留存至今的、兼具古老与现实特征的音乐文化类型，是由普通民众主要依靠口传心授方式集体创作与传承的、作为一种集体记忆与秩序空间密切相连的人类口头与非物质文化的一种有意义的声音及表演11。那么，民间音乐是否具备作品的成立要件12呢？
作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果13。民间音乐是人类的智力成果是毋庸置疑的，其作为人类口头与非物质文化，可以通过口头传授或表演的方式为人所客观感知。同时，民间音乐也具备独创性。因民间音乐是创作者自己对本区域民俗性的内容的选择、取舍的结果，因此符合独创性中“独14”的要求，也因其为一定族群或社区创作的具有地域民俗性内容的音乐性的表达，也符合“创15”的要求。因此，民间音乐具备成为作品的要件。
综上，我们也民间音乐作品属于版权法所保护的音乐作品，具有我国版权法的法律规定上具有了可保护性。
同时，我们可以得出民间音乐作品的定义--传统文化中留存至今的、兼具古老与现实特征的音乐文化类型，是由普通民众主要依靠口传心授方式集体创作与传承的、作为一种集体记忆与秩序空间密切相连的人类口头与非物质文化的一种有意义的声音及表演的作品。
1992年10月15日，中国加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》16。请看《伯尔尼公约》的相关内容：
第一条
适用本公约的国家组成保护作者对其文学艺术作品所享权利的联盟。
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吴凡：《民间音乐》，中国社会出版社2006年9月第一版，第19页 吴凡：《民间音乐》，中国社会出版社2006年9月第一版，第19-20页 12
作品必须具备：一、必须是人类的智力成果；二、必须是能够被他人客观感知的外在表达；三、具有独创性。参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第一版，第7页 13
参见中国人民共和国版权法实施条例第二条 14
具备独创性中的“独”的两种情况：一、劳动成果是劳动者从无到有独立地创造出来的；二、以他人已有的作品为基础进行再创作，而由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异。参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第一版，第8页 15
独创性中的“创”的要求是：一定水准的智力创造高度。参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第一版，第14页 16
简称伯尔尼公约，是关于版权保护的国际条约，1886年制定与瑞士伯尔尼，直至今日已进行了五次修订
第二条
一、“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，诸如书籍、小册子及其他著作；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品及哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品或以电影摄影术类似的方法创作的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；摄影作品及以与摄影术类似的方法创作的作品；实用美术作品；插图、地图；与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及造型作品。 二、但本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种17。
虽然民间音乐作品因其创作者及流传方式的特殊性使其在法律意义上的权利人及其保护期限的界定问题上至今争论不休，甚至影响到其在现实社会中的得到实在的法律保护。但是，从以上条文可见，民间音乐作品作为受我国版权法保护的作品--在《伯尔尼公约》中属于配词或未配词的乐曲，其也可表现于一定物质形式，理应受《伯尔尼公约》成员国的保护。因此，民间音乐作品在一定的国际空间的版权法范围内也具备可保护性。至于其权利人等问题，当另行讨论。不足以构成影响民间音乐作品的可保护性的羁绊。
三． 总结
民间音乐作品的得到合理界定并对其具有可保护性做出了肯定的结论后，我们应当趁势厘清权利人、保护期限、权利内容等问题，最后从完善立法开始，对民间音乐作品的保护开展的实质性的工作，保护珍贵的民间音乐作品之余把版权法的价值贯彻到实处。
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1971年与巴黎修订后的《伯尔尼公约》
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