作者：陆锴
来源：《山东青年》2020年第06期
摘 要：随着互联网网络科技的不断进步，网络直播作为新兴产业，在互联网流量效应和粉丝经济效应的双重刺激下，产生了巨大的市场利益。同时，网络直播也给传统著作权制度带来了新的问题。鉴于网络直播行为具有随意性、即时性、内容多样、互动性强等特点，网络直播平台天然地在网络版权管理层面与普通视频网站存在一定区别。本文，笔者以“爱奇艺诉多玩公司案”为例，从网络直播的法律性质，网络直播侵权行为的责任认定方面分析，研究网络直播平台审查义务的合理化，以求达到平衡网络直播与著作权人的利益的良性循环。 关键词：网络直播著作权侵权;平台审查义务通知与移除规则 一、问题的提出
2020年2月，历时四年的北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺”）诉珠海多玩信息技术有限公司（以下简称“多玩公司”，该公司系虎牙平台、YY网站的网络平台服务公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，在北京市高级人民法院再审审结。该案争议焦点在于多玩公司旗下虎牙平台的主播未经授权，擅自播放爱奇艺享有独家信息网络传播权的电视剧《盗墓笔记》，多玩公司是否应承担侵权责任。最终，法院认为多玩公司采取了合理措施，尽到了适当审查义务，对于主播侵权行为不存在主观过错，不构成帮助侵权，适用“通知与移除规则”，驳回了爱奇艺的再审申请。
网络直播随着互联网大潮风起云涌，从优酷、土豆等视频网站上传个人小视频的直播1.0时代，到类似YY直播等网页端的直播2.0时代，再到现在的“随走、随看、随播”的网络直播3.0时代。网络直播相比传统媒体严肃的一面，更接“地气”，短时间内聚集了极高的人气，平台的主播善于博人眼球，与网络用户的互动性极强，弹幕、礼物打赏等方式比比皆是。直播的内容更是丰富多彩，主要集中于娱乐领域，包括游戏直播、才艺表演、聊天互动，播放影视剧等。另外，网络直播的准入门槛低、市场范围广，网红炙手可热，于是资本的趋利性得到了淋漓的体现，大量雄厚的资金投入到了比较有代表性的斗鱼、虎牙直播等平台。网络直播作为新兴行业，近年法律纠纷亦是不断涌现，由于司法经验的缺乏和立法的滞后，与网络直播有关的法律问题日益凸显，“爱奇艺诉多玩公司案”就是一个典型，在本案中，对“网络直播”的法律性质、网络直播的侵权行为、平台审查义务的合理性等问题的争论尤为激烈。 二、网络直播的法律性质
“爱奇艺诉多玩公司案”中，法院认为：结合爱奇艺提交的《授权书》、《版权独占许可协议》、《版权声明书》等证据，可以确认爱奇艺对涉案电视剧《盗墓笔记》享有“独占专有的信息网络传播权”，双方约定该权利范围包括但不限于以网络点播、直播、轮播、广播、下载的方式进行传播等其他著作权权利。①那么，原告爱奇艺对电视剧《盗墓笔记》享有的权利，是否属于著作权，如属于著作权，其应归属于哪项权利类型？
根据司法实务操作，网络直播即通过互联网直接播送，是一种向公众直接提供內容的实时传播行为。《著作权法》第十条规定了著作权包含的复制权、发行权……以及应当由著作权人享有的其他权利，共计十七项。具体而言，与“爱奇艺诉多玩公司案”有关的分别是著作财产权中的放映权、广播权、信息网络传播权等其他权利。 （一）网络直播不属于放映权的调整范围
《著作权法》第十条第十项规定，放映权是“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄影电影的方法创作的作品等的权利。”网络直播与放映权实现的渠道方式存在差异，网络直播是通过网络向不在传播最初发生地的公众传播作品内容的行为，并非通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现作品，因此，网络直播不属于我国著作权法规定的放映权的调整范围。
（二）网络直播不属于广播权的调整范围
《著作权法》第十条第十一项规定，广播权“即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”2001年修正的《著作权法》主要参考了1971年修订的《伯尔尼公约》中的规定，囿于当时的技术水平，并未预见到互联网技术的突飞猛进，网络经济的异军突起，自然也就没有规定“网络直播”。与上同理，网络直播与广播权实现的渠道方式也存在着差异，网络直播是通过互联网的信息网络进行实时传播，不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播。因此，网络直播不属于广播权调整的范围。 （三）网络直播不属于信息网络传播权的调整范围
《著作权法》第十条第十二项规定，信息网络传播权“即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”该条规定的措辞借鉴了《世界知识产权组织版权条约》第八条关于“向公众传播的权利”的定义。
2006年，国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，对信息网络传播权作了专门的规范，信息网络传播权指“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的
权利。”所以，信息网络传播权控制以有线或者无线方式向公众提供作品的“交互式传播”行为，公众可按照需要在其个人选定的时间和地点获得作品。司法实践中，根据北京市第一中级人民法院在“北京我爱聊网络科技有限公司与央视网络国际有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”二审判决书的认定，“网络直播”又称“网络定时播放”，在该网络技术模式下，用户不能自由选择播放特定的节目，只能根据网站单方对节目的安排，用户按时登录直播网站，欣赏特定节目。②所以，网络直播也不属于信息网络传播权的调整范围。 （四）网络直播属于“应当由著作权人享有的其他权利”
当前，司法实践中大多倾向于将网络直播纳入著作权人享有的“其他权利”范畴，北京第一中级人民法院在“央视网络国际有限公司诉百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷”二审判决书认为：对初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为应适用《著作权法》第十条第一款第十七项调整。③笔者亦认为，网络直播不属于《著作权法》第十条所列举的第一至第十六项的权利，可以归入第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”。首先，《世界知识产权组织版权条约》第八条规定“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，该规定赋予著作权人向公众传播作品的一般权利，网络直播亦属于其中。其次，法律存在滞后性，网络直播作为近年来新兴的互联网转播方式，在著作权法立法时尚未出现，但是《著作权法》第十条中的第十七项通过兜底条款作出了制度安排，以便将法律不能穷尽的应当由著作权人享有的其他权利纳入其中。综上所述，网络直播作为一种新型公开传播作品的行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。 三、案件中网络直播中平台侵权的问题
侵犯著作权的行为可分为直接侵权和间接侵权。根据《侵权责任法》、《著作权法》的相关规定，直接侵权的概念与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关，如果未经著作权人许可，缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成直接侵权。间接侵权指即使行为人并未直接实施专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被认定为侵权行为。
“爱奇艺诉多玩公司案”中，原告爱奇艺正是基于间接侵权的概念认为多玩公司存在侵权行为，并且以涉案电视剧《盗墓笔记》进入了《2015年度第三批重點应是作品预警名单》为由主张被告多玩公司应承担更高要求的审查义务。但，二审法院在对于被告多玩公司的平台审查义务认定中，考虑了网络直播的特性，以及由此给网络直播平台带来的审查义务的困难性。因此，在适当的审查义务之下，爱奇艺并未举证证明多玩公司以首页推荐等方式帮助传播涉案电视剧，法院采纳了“通知与移除规则”，未支持爱奇艺的诉讼请求。 （一）网络服务提供者没有监管网络的义务
网络服务提供者（简称ISP）指依照其提供的服务形式有能力采取必要的措施的信息存储空间或提供搜索、链接服务等网络服务的提供商。美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）第512条（m）款规定“网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权行为的义务。”本案中，被告多玩公司称其仅开发直播播放器，系YYHD软件开发商，非具体运营商，据统计，YYHD软件平台有65万主播，最高峰时有5万主播同时在线直播、近万条频道直播;而播放涉案电视剧的主播少，其难以及时发现涉案行为。可见，多玩公司仅是网络直播平台的网络服务提供商，因为网络直播行为具有即时性和随意性，所以多玩公司作为网络技术服务提供者无法预见可能被侵权的内容或者侵权人可能会采取的侵权方式。④另外，在国家版权局办公室《关于进一步加强互联网传播作品版权监督工作的意见》第六条中规定，针对于名单中作品的保护措施，仅有加快处理关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知等，并不包括提前设置关键词等，多玩公司并不需要承担爱奇艺所提出的加重的审查义务。 （二）网络提供者的主观过错认定
美国DMCA规定：在信息存储和信息定位服务中，如果网络服务提供者发现网络系统中存储有用户上传侵权的内容或者是链接指向侵权内容，以及在收到著作权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即移除侵权内容或断开了侵权内容的链接，就不对侵害后果承担侵权责任。该规定就是被包括我国在内的许多国家采用的“通知与移除规则”。我国《侵权责任法》第三十六条关于网络侵权责任规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”可知，该条第二款明确规定，网络服务提供者不知网络用户在自己的网络上实施侵权行为，经过被侵权人通知，并且经过审查确认侵权人实施的行为可能构成侵权责任时，就要承担必要措施的义务。当该义务不予履行或履行不当，致使侵权行为的损害结果进一步扩大，网络服务提供者要对该扩大的损害部分，与网络用户承担来连带侵权责任。
本案中，多玩公司作为网络直播平台的网络服务提供商，已经在平台上明确提示平台用户需尊重他人知识产权并告知涉嫌侵权的法律责任，且在该软件中也提供了知识产权保护投诉通道等保护机制，尽到了事前管理责任。同时，多玩公司接到爱奇艺的投诉后于2015年7月6日即将“盗墓笔记”列为“黑词”，并对相关网络主播进行了惩戒。因此，多玩公司不存在放任侵权的主观过错，不能构成帮助侵权。
综上，北京经审的三级法院在审判中直接适用《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》相关条款，来对网络服务商的审查义务进行认定;或未适用信息网络传播权相关规定，而是适用侵权责任法规定的网络条款进行认定，但认定标准实际上还是参照了信息网络传播行为网络服务商的审查义
务。本案中，法院最终认为，多玩公司主观上事前并无过错，客观上事后采取了补救措施，尽到了适当审查义务，不应当认定侵权事实的发生可归责于多玩公司。 四、网络直播平台审查义务的建议
从“爱奇艺诉多玩公司案”可知，因网络直播行为在司法实践中的法律定性没有统一标准的情况下，网络直播行为无法纳入信息网络传播权的规制范畴，网络服务提供商（即平台公司）审查义务的合理性也需斟酌。考虑的因素主要是三点：首先，司法实践中，“通知与移除规则”的运用在一定程度上遏制网络直播平台的版权侵权问题，但由于网络直播制作周期短、渠道方式多、传播速度快，含侵权内容的直播一旦上线，损害就很难控制，网络直播平台删除侵权内容的速度往往跟不上传播的速度。其次，法律的滞后性，由于《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》中规定的“通知与移除规则”借鉴了1998年的美国DMCA，单从时间上来看已经过去了22年，22年的互联网技术已今非昔比，当时的互联网技术局限性日趋明显，在原有技术下设置的网络服务提供商、著作权人和社会公众的侵权预防成本也已发生了变化。最后，尽管在实践中，“通知与移除规则”的实施体现了程序的客观性，但网络服务提供者的平台审查义务具体实施很大程度上依赖于法官的“自由心证”，对法官自身知识储备、专业背景都有较高要求，故“审查义务”标准也各不相同，在司法实践中没有统一标准。
笔者认为，网络直播平台中涉及知识产权的治理是系统性工作，“通知与移除规则”解决了网络直播平台侵权的事后管控问题，但是，网络直播平台并不能因为有此“尚方宝剑”在手而不承担任何责任，在适用“通知与移除规则”免除侵权责任之时，网络直播平台还需要进一步完善自身的“审查义务”，最大限度降低自身法律风险。
第一，政府网络管理部门应当强化网络直播平台的版权理念，鼓励直播平台等网络服务提供者加强平台治理与行业自律。网络直播平台也应当将尊重、保护版权的理念融入到平台的产品与规则中，推广成为行业性自律标准，乃至行业准入标准。
第二，网络直播平台作为网络服务提供者应在网络技术服务中不断提升知识产权保护意识，加强运营规范等方面的内部管理。比如，完善权利人举报机制、用户举报机制以及用戶屏幕捕捉违规警告机制，加强处罚措施主播如直播未授权影视将受到冻结账户等。
第三，网络直播平台进一步细化“通知与移除规则”的有效环节，作为网络服务提供者应当建立通畅的版权投诉渠道，在另一端及时为著作权人提供维权举报的信息填报指导，告知著作权人的通知应当包含（一）被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址;（二）要求采取必要措施的侵权内容的网址或确定侵权链接的信息;（三）初步证据材料;（四）被侵权人对通知真实性的承诺。
第四，网络直播平台应当对于著作权人的维权举报及时做出回应，采取必要措施：（一）对被侵权人的个人信息和商业秘密进行保密;（二）对侵权网址及链接不仅要进行形式审查，
还需要确定通知中网络地址为URL地址或能够准备定位URL地址的信息;（三）网络直播平台应设置法律部门应对侵权通知;（四）对确认的侵权内容，及时删除、屏蔽或断开链接。 五、总结
网络直播技术进步带来的红利，被传播作品的著作权人应当享有相应份额。即使网络直播平台、主播对网络直播产业发展作出了积极贡献，但也不能否定著作权人对其作品传播进行排他控制的权利。自由竞争的市场秩序应当建立在尊重他人知识产权前提之上，在产业实践中，只有为网络直播平台设定合理的审查义务，才能较好地平衡创作激励保护与知识作品传播之间的关系。现实问题层出不群，鉴于法律的滞后性，今后我们律师要与时俱进，密切关注互联网发展与知识产权方面出现的新问题。 [注释]
①参见“珠海多玩信息技术有限公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷”二审民事判决书，北京知识产权法院（2017）京73民终2037号.
②参见“北京我爱聊网络科技有限公司与央视网络国际有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”二审判决书，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号.
③参见“央视网络国际有限公司诉百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷”二审判决书，北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号.
④参见“珠海多玩信息技术有限公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷”二审民事判决书，北京知识产权法院（2017）京73民终2037号. [参考文献]
[1]刘春田主编：《知识产权法（第五版）》，高等教育出版社2015年版. [2]王迁 著： 《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014版. [3]杨立新 著： 《侵权责任法》，北京大学出版社2014版.
[4]刘翕然： 《网络竞技直播著作权问题研究》，沈阳师范大学，2019年6月. [5]王迁： 《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子游戏直播的著作权问题研究》，2016年第2期.
[6]徐蒙、祝仁涛： 《新媒体视域下UGC模式的法律风险及其防范——以网络直播为例》，载《浙江传媒学院学报》，2016年8月.
[7]北京知识产权法院（2017）京73民终2037号民事判决书。
[8]北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。 [9]北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书。 （作者单位：浙江钱江潮律师事务所，浙江 杭州 311200）
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