西法史思考题答案

一、古希腊法律思想具有哪些共同特征？

第一，论证国家的起源与组织形式。对法律思想家们而言，国家和法律是一种既定的现象，也是他们的政治哲学和法哲学的前提。但是，由于城邦的政治关系到公民的利益是否能够得到保障与实现，关系到政治权力的分配，一个既定城邦实际所追求的目标决定于在该城邦中拥有决定性发言权并因而构成其制度的人们。在这种意义上，制度就是一个城邦的生活方式，这种生活方式特别与其中的政权的分配有关。一个城邦与另一个城邦相区别的，以及为其特有的崇高或伟大所系的，正是该城邦的统治制度。因此，最高的政治制度或应该由谁统治的问 题是政治哲学的核心论题。因此．国家的统治方式成为古希腊法律思想的最重要

的内容之一，这也是西方古代法律思想的传统。虽然古希腊时期的法律思想家们对于理想政治制度的看法大相径庭，但是对君主制，贵族制、民主制等制度的划分以及评价，反映出对政治制度设计的关注。反过来，这也是与希腊时期城邦国家政制实践上所提供的思想与制度资源的丰富性与多样性密切相关的。

第二，国家和法律的道德基础。从现象上讲，法律是统治者制定的，设定了人们的行为标准。但是，他们并没有将法律作为天然地具有正当性的社会现象而主张人们去服从，而是认为法律只有具有道德基础才能具有正当性。国家的目的是为了实现正义，实现个人的善德。而公民生活在国家中最终的目的也是为了过一种有德性的生活；只满足于物质的城邦只能是‘猪的城邦’。国家和法律的道德基础是正义，而确定正义的基础含义与原则就成为古希腊人法律思想的核心内容。

第三，哲学上的自然主义倾向与法哲学上的自然法思想。古希腊哲学是一种自然哲学，这种自然哲学思想在政治法律领域的表现就是倡导自然法。自然法学说是在斯多葛学派的思想中才确立起来的，然面，提倡“与自然相一致的和谐生活”则反映在其他思想家的思想中。这既反映在国家的政制设计上，也反映在正义观上。当然，何为自然的原则?自然的要求是什么?对这些问题是仁者见仁，智者见智。例如，柏拉图和亚里士多德认为社会等级制度是自然合理的，符合正义的；而芝诺则认为上帝赋予每一个人同样的理性，因此，他们原本是彼此平等的。从“自然”之中发现人类社会现象的组织原则，成为西方古代思想的又一个显著特征。从方法论上，更高的法(自然法)成为指导和评价人定法的依据，使人定法之上存在着一个更高的道德权威，这种二元论思想被近代和现代自然法学说继承了下来。

第四，民主与自由思想。民主与自由是古希腊法律思想家们在论述国家与法律现象时讨论得最多的问题之一。例如，亚里士多德在《政治学》中提出，“凡有权参加议事或审判职能的人，我们就可以说他是一城邦的公民”。这一思想反映了“公民是城邦的主人”的思想。而‘公民轮流地统治或被统治”这种“轮番为治”的思想．也是西方现代民主制度的雏形。当然，“主人”一词的意思是，公民是一切非公民——农奴、奴隶、外邦人等的“主人”。而且，亚里士多德还提出“公民都应该遵守一邦所定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该被看做[和自由相对的]奴役，法律毋宁是拯救”。[亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年8月第1版，第276页]这些思想是古希腊人的政治实践的反映，也是他们在考察政治制度时所考虑的一个重要因素。无论是贵族派的主张，还是民主派的主张都可以自由发表，政治法律问题也可以自由讨论，治国之道成为争论的焦点。 二、如何理解苏格拉底的“守法即正义”？

苏格拉底认为，凡合乎法律的就是正义的，公正的人就是遵守法律的人。人们之所以要服从法律，是基于以下理由：第一，可以感谢国家赐予的恩惠。第二，服从法律有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识。第三，服从法律是公民的天职、责任和义务。而苏格拉底自己就以自己的行为履行了服从法律的义务。据柏拉图《申辩篇》记载，苏格拉底拒绝朋友们为他安排好的营救计划，可以逃走而不逃走。在生命的最后一个月的时间里他视死如归，最后平静地饮下了毒酒，实践了他的政治和法律信仰。

三、柏拉图在《法律篇》中，对于法治的作用是如何认识的？

在《法律篇》中，柏拉图明确提出了法治的作用。这体现在以下几个方面：

1．重视立法工作。柏拉图认为，实行法治的前提是做好立法工作。立法的最根本原则是要遵循公正和善的理念，公正和非公正的标准是什么是立法的焦点问题，只有秉承公正与善的理念，所制定的法律才能是好的法律。而认为法律是强者的命令的人，只会用法律来永久地保持自己的权势，这就必然造成权力的滥用。他说．在家庭和国家两方面我们都要服从我们内心中的那种永恒的质素，那就是理性的命令，我们称之为法律。

2．强调守法和法律的权威。柏拉图指出，法律权威至高无上是新理想国最重要的特征，这事关城邦的生死存亡。因为，当国家不依靠“哲学王”而依靠法律来统治时，一旦法律失去应有的权威，法治就成了一句空话。他指出，在公共和私生活中，在我们的国家和城邦的安排中，我们应该服从那些具有永久性质的东西，将根据理智来进行的分配称为“法律”。但是，如果一个人，或若干寡头政体或民主政体下的人们只想快乐，贪得无厌，如果让这类人统治城邦，践踏法律，那么，如刚才所说，城邦就无法摆脱灾难。在国家的公职的安排中，谁最服从已制定的法律，谁就应担任祭神的最高职位。国家的统治者是“法律的仆人”，这表明在柏拉图的法治国蓝图中，法律具有最高的权威。当法律缺乏最高的权威，受制于其他权威，城邦就遭殃。但如果法律在统治者之上，统治者成为法律的仆人，城邦就会安全，并享受诸神赐予的一切好东西。为了使人们遵守法律，可以采用两种立法技术，即劝说和暴力。以往的立法者没有考虑到这一点，在立法时，往往只采用后者，而设有使法律能兼容说服性和威胁性。 四、在《政治家》中，柏拉图对于政体是如何划分的？

柏拉图的政体理论，在其后期的《政治家篇》中，中发生了变化。他认为，按照执政人数的多少和执政者权力是否按法律行使自己的权力这二条原则可以划分出六种政体；(1)一人执政的政府，按照法律进行统治的就是君主政体，否则就是暴君政体；(2)少数人执政的政体，按照法律进行统治的政体是贵族政体．否则就是寡头政体；(3)多数人执政的政体，相应地也可以划分出民主政体和暴民政体。柏拉图认为，一人执政的政体．如果是依据好的成文法律来统治，就是这六种政府中最好的。但是，如果他不根据法律来进行统治，那就是最坏的政体，对国民的压迫最厉害。哲学王统治的政体是柏拉图理想的城邦国家，也被他称为第一好的国家．“除非哲学家属于这些国家的国王．或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求科研成果，使政治权力与聪明才智合而为一”，否则的话，他所理想的国家只能是空中楼阁。

五、亚里士多德关于分配正义和矫正正义的理论是如何表述的？

正义可以在一般和特殊两种不同的意义上来使用。在一般的意义上讲，它等同于守法。特殊正义以两种形式展现出来：第一，分配正义根据接受者的功劳来分发荣誉和奖励。“按照一般的认识，正义是某些事物的‘平等’(均等)观念。”“正义包含两个因素——事物和应该接受事物的人，大家认为相等的人就该配到相等的事物。”相等的人分到了不相等的事物，不相等的人反而分到了相等的事物，是不公正的。但是，分配正义的最大的困难在于，对价值每个人有不同的说法。例如，平民派认为自由才是价值，而寡头派则认为，财富才是价值：贵族派则认为出身高贵就是德性。因此，在亚里士多德看来，为了实现分配正义，就必须考虑到多种价值，并按某种比例来分配公共事物。第二，矫正正义，就是在非自愿的交往中，当一个人对另一个人造成了损害，使其蒙受了损失时，就要从损害方的好处中拿出一些到蒙受损失的人那里，补偿其损失。矫正正义不考虑相关的当事人的地位，而只确保两个人的平等，不论是好人犯法还是坏人犯法，都应受惩罚，剥夺其违法所得用以赔偿受害者的损失。矫正正义的实现赖于一位中立的裁判者，他作为公正的化身，使侵害者受到惩处，使受害者得到补偿。

虽然回报和互惠并不是分配正义和矫正正义，但是，回报和互惠也是一种重要的形式。回报这种德性是维系人们的交往或交换的重要方式．也是构成城邦或国家的重要纽带。“要以怨报怨．若不然就要像奴隶般地受到侮辱。要以德报德，若不然交换就不能出现”。

以上所讲的正义是关系到事物分配的一种准则。但亚里士多德也提出，正义也是一种行为原则．是公正的人在公正地选择中所遵循的一种行为原则：在自己与他人、他人与他人之间分配事物时，应按照应有的比例来进行，使自己或一方好处过多，别人或另一方害处过多，都是非正义的。但是，这种作为行为准则的正义是与上述分配正义联系在一起的。 六、亚里士多德关于法治优于一人之治的主要理由有哪些？

亚里士多德要讨论的问题是：由最好的一人或由最好的法律统治哪一种较为有利?这是他对法治与人治二者之短长关心的焦点，也是他的政治学的重要内容。亚里士多德认为，法治优于一人之治，其主要理由如下：第一，法律不会感情用事，而任何人都不免有感情。凡是凭法律因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。“法律恰正是没有感情的：人类的本性(灵魂)便谁都难免有感情。”第二，法律不会在统治中加入偏向。而任何个人，即使是最贤良的人也不免有热忱，会在其执政之中加入个人的偏向。法律可以免去个人的偏向。“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗（qi，地神）和理智的体现”。如果让法律来进行统治则近于神祗和理智的统治，而让个人来进行统治则无异于让兽性来进行统治。第三，集体的智慧胜过一人的智慧。在法律没有作出规定或规定不详密的地方，由公民大会进行议事和审断，胜过任何贤良的人作出的裁断。受过同样的法律训练的人，都能具有优良的判断。“要说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人，其视

听、其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者，这未免荒谬”。因此，有必要把法律未加详细规定的事情交给多人来处理，由多个人来执掌政权。如果说国王可以用自己的朋友来辅佐其政务，那么对于同样受过法律训练的人来讲，一邦之内所有同样而平等的人们也就应该一样地参与公务。因此，尽管法律之治也可能有不完备的地方，但是，力求一个最好的法律，比让最好的一个人来统治更好一些。第四，法治不易于腐败，而一人之治则易于腐败。“物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽，小池水少则易朽”，“单独一人就容易因愤懑（men）或其他任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力，但是全体人民总不会同时发怒，同时错断”。在对法律未定之事进行审议和裁断的时候，若干好的集体一定不易于腐败。第五，在一人之治的情况下，执政者不可能独理万机，他必须挑选和任命一位官员来治理国家，这种治理的方式还不如在国家的政体设计之初就安排妥当。

总之，在比较法治与一人之治之后，亚里士多德坚决强调法治的重要性，认为“法治应当优于一人之治”。有时国家事务可能会依仗于某些人的才智，但是，其才智的运用必须在法律的范围内，受到法律的限制。“应该承认邦国必须设置若干官职，必须有人执政，但当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全邦的权力寄托于任何一个个人，这总是不合乎正义的。”

七、西塞罗关于理想政体的设想

像柏拉图、亚里士多德一样．西塞罗也对国家的政体理论进行了研究。他沿袭了亚里士多德的思想，所以国家分为君主制、贵族制、民主制，这三种政体都是单一的政体。除此之外，他还提出了第四种政体形式：混合政体。而正是混合政体理论体现了西塞罗政体理论的原创性，这也是古罗马的政治实践的反映。

如果政府处于一人的支配之下，则为君主制；如果政府处于少数几位经过挑选的人的支配之下，则为贵族制；如果政府受人民的直接参与和支配，则为民主制。这三种政体都具有其内在的缺陷。[参见西塞罗：《论共和国 论法律》，第41页]在君主政体中，公民被排除在公共立法和协议之外，无法享有实际的政治权利。而在贵族政体中．人民缺乏真正的、确实的自由，特别是无权自由地选择地方行政官，没有人能够保护这种政体免遭贵族的滥用。而在民主制中，公平本身也是不公平的。因为在那里不存在任何地位等级，使人们在荣誉和地位上的差别得不到反映。在民主制下，“一切事情都由人民讨论和决定，但由于他们没有一定的地位和等级，因此他们的城邦没有能保住自己的荣耀。”[参见同上书，第42页。]

上述三种政体，除了其固有缺陷之外，还有一种致命之处，即它们都不具有稳定性，容易变化为其他政体形式，产生政体的“轮回”和“好似循环地变更和交替”。从一般的变化顺序来讲，君主制退化为暴君统治，接着是贵族统治，紧接着是寡头统治，再接着是民主制，最终又演变为平民统治，即无政府主义的人心蛊惑，而这一群氓政府又实行君主制。这种周而复始的循环，使国家处于不稳定状态之中，从而也就难以实现共同体的目的。

从三种单一政体形式来看，在君主政体中，君主政体体现了君主或国王对人民的“恩爱”，贵族政体体现了贵族的“智慧”，而民主政体则体现了“自由”。这是它们各自的优点。但是与之相联系的缺点则是，前二者使国家“无自由可言”。他说，确实没有什么比自由更美好，然而如果自由不是人人平等的，那自由也就不可能存在。虽然在民主政体下，平民享有了自由，但是，却使国家内各阶层失去了权威，丧失了荣誉感，不能做到真正的公平。虽然他们三者都具有各自的优点，让人难以割舍，但由于其片面性，所以它们都不是西塞罗的理想政体，他的理想政体是混合政体。“我对它们中任何一种单独的形式都不赞赏，而是认为这三种形式混合而成的那种形式比它们每一种都好。”

所谓混合政体这种“最好的国家”包含卓越的王政因素，同时，也把一些事情分出，托付给显贵们的权威，把另一些事情留给民众协商和决定。根据西塞罗的相关论述，我们可以看出，他的混合政体中包括君主、元老院、人民大会和保民官等机构，他们各自掌管一定的事务，从而使它们之间保持一定的均衡。混合政体的优点是公平性和稳定性。三种单一政体都容易走向其病态的反面(国王变成主宰，贵族变成阴谋集团，人民变成一群乌合之众，并且那些政制常被新的体制所更替)。由于没有力量的均衡，各阶级都想争夺国家政权，而国家政权从国王手中转到僭主手中，再转到一些显要的贵族手中，而民众又把国家政权夺过去，上述任何一个国家体制都不可能长久地维持下去。但在混合政体中．这些情况几乎是不可能发生的，除非显贵们出现巨大的过失．在这种体制中确实不存在任何引起变更的始因，在这里，每种因素都稳定地处于自己的位置，因而无从崩溃和毁灭。所以，混合政体具有保存自己的固有力量。

混合政体理论体现了西塞罗国家政体理论的原创性，这也是古罗马的政治法律实践的反映。他认为，罗马的国家体制是最完美的，没有哪一个国家的体制可以与之相比。而他关于理想政体的论述也是以罗马共和国时期的国家体制为典范的。因此，西塞罗的政体形式，不是虚无缥缈的乌托邦，而是现实的罗马共和国，他是按罗马共和国时期的政治实践进行理

论上的总结。

在西塞罗看来，“有节制、和谐的国家体制可以通过法权的适当分配来维持”。[《论共和国 论法律》，第270页]他认为，国家的政治权力是极端重要的，他的理想政体也是把以罗马执政官为代表的君主制、以元老院议会为代表的贵族制和由民众大会及平民保民官为代表的民主制相结合，形成权力的制衡。

1．元老院。元老院由任期届满的执政官组成，那些执政官是民选的，因而实际上元老院由民选人员组成，反映了人民的意志。它掌握立法权，元老院的决议应该具有法律效力。在权力属于人民的原则下，元老院享有权威。 2．最高执政官。最高执政官的权力由法律加以限制，这是维护共和制的关系所在。

只有混合政体才能克服上述传统政体的缺点，而使国家或政制保持稳定、公平。西塞罗主张的是第四种政体形式，即混合式的政体形式，是因前三种国家体制混合而成的。如果在一个国家里，同一事物对大家都有利，在这样的国家里最容易达到协和一致。由于利益的差异，某事物只对一些人有利时，公民社会体制不可能是稳定的。

3．平民保民官。平民保民官由十人组成．他们制衡最高执政官和元老院的权力，保护平民。他们做出的法案对平民都有效。执政官拥有法律赋予的权力，所有其他官员都服从于他，但平民保民官则除外，不受执政官的管辖。保民官神圣不可侵犯，有权主持元老院会议。

4．监察官。其职责是清除元老院中的犯罪分子，根据国家法律监督执政官的工作，对执政官的公务行为作出公断，接受执政官就其公务行为方面的询问。

5．审判官。对有关法律问题进行公断，对私人讼案设庭审理或命令设庭审理者为裁判官。裁判官应是市民法的监护人，应有元老院规定的或人民要求的一定数目的等权同僚。 八、罗马法学家法律思想的特点有哪些？ 1．理论研究的实践目的

由于罗马所处的特定时代和罗马法学家所处的特定社会条件，使罗马法学在形成之初就具有一种应用法学的特点。罗马法学家的理论都是针对现实中出现的而亟待解决的问题而产生的，他们研究个别情况和问题，并在解答这些问题中提出一些一般性的解决办法。正是作为职业阶层的法学家，发展了罗马法的法律概念、术语、原则和技术。所以，罗马法的基础是法学家们创造的“法学家法”。在罗马法的发展过程中，希腊的自然法思想作为罗马法发展的精神指导，发挥了巨大作用。但是，他们引用自然法思想的目的还在于将它应用于具体的政治和社会实践之中。 2．对外扩张的世界主义

罗马法学家的万民法思想就是这一倾向的体现。斯多葛学派信仰人类的博爱，他们不仅同情希腊人．而且同情希腊之外的其他人。罗马帝国时期，虽然并没有建立真正意义上的“世界帝国”，但是，对罗马人来讲，似乎在罗马帝国以外存在的只是一些野蛮的民族，只要他们愿意征服，随时都可以如愿以偿。“在罗马人的心目中，罗马帝国在本质上、在概念上都是全世界性的”。[（英）罗素《西方哲学史》（上），何兆武 李约瑟译，第355页]自然法观念被罗马法学家与“万民法”结合起来，说明依靠军事征服所产生的帝国的合理性，而且也为统治被征服地的民族的法律制度的合理性提供了理论依据。

3．政治上的专制主义

在罗马法学家那里，皇权至上的思想得到了明确表达。乌尔比安提出，皇帝的意志，都具有法律效力，因为人民已经把自己的权力都赋予了皇帝，并都委托给皇帝了。这一段话，在西方一直被用作君主权力至高无上的论证。这一思想是罗马政治现实的反映。古希腊各城邦的政体主要是民主制和贵族制，极少绝对君主制。而在罗马，从来就没有实现高水平的奴隶制民主．即使在共和国时代，也一直没有摆脱专制主义的阴影。罗马帝国时代则更是如此。 九、阿奎那关于法律的四种分类

在法律的分类上，阿奎那继承了西塞罗的理性主义和自然法思想，建立了更成熟的自然法体系。但是，为了适应神学的需要，他又利用了教父哲学，把自然法置于永恒法与神法之下。这样，人类社会的人法不仅要像西塞罗所说的那样要服从于自然法的评判和指导，而且，还要受到永恒法和神法的评价。这种思想是与基督教所主张的教权高于王权的思想一脉相承的。阿奎那详细论述了永恒法、自然法、人法和神法这四种不同的法的含义以及它们之间的关系。 1．永恒法

永恒法是上帝统治整个宇宙的法律，是神的理性的体现。如果说，法律是由统治一个社会的君王所体现的实践理性的命令的话，那么，由于神就是整个宇宙的统治者，他支配着整个宇宙社会，是整个宇宙的最高主宰。整个宇宙由上帝的理

性支配。“所以上帝对于创造物的合理领导，就像宇宙的君王那样具有法律的性质„„这种法律我们称之为永恒法。”《阿[奎那政治著作选》，第106页]世界上一切事物，都受神的管辖与统治，同样就是受永恒法的支配和调整。因此，它是最高类型的法律，其他一切法律都从永恒法产生。永恒法不仅关系着人，而且支配和管理着宇宙中的万事万物。 2．自然法

自然法是上帝统治人类的法律，是永恒法在理性动物人类的体现。阿奎那认为，一切事物都受神意支配，因而一切事物都在某种程度上与永恒法有关。在所有受神支配的动物之中，人是惟一具有理性的。与其他动物不同，人是世界上万事万物中惟一有理性的动物。尽管人类不可能了解永恒法的整个内容，但凭借上帝所赋予的理性能够知道永恒法的部分内容，那么人类就在某种程度上分享神的智慧，是神意的参与者。“这种理性动物之参与永恒法，就叫自然法”，“自然法，不外乎是永恒法对理性动物的关系”。自然法是神意在理性的人类身上留下的痕迹，但是自然法只是对神的理性命令即永恒法的不完善的反映。 3．人法

阿奎那对人法的效力问题进行了重点论述，他在这一问题上的观点，贯穿了他的自然法思想，体现了“恶法非法”的立场。人法的效力取决于立法的目的。法旨在实现共同善，这涉及到所有公民的利益。因此，人法的效力范围很广泛。然而，人法并不禁止所有的邪恶。“如果意志要想具有法的权能，它就必须在理性发号施令时受理性的节制。正是在这个意义上，我们应当理解所谓君主的意志具有法的力量这句话的真实涵义。在其他的意义上，君主的意志成为一种祸害而不是法。”人法的效力还取决于它的正当性。人法有正当与不正当之分。正当的人法可从永恒法中汲取拘束力。人法的正当性可以从多方面考察。就目的而言，它旨在共同善；就立法者而言，法的制定没有超出立法权限；就形成而言，法的义务依比例来分配，法的制定根据共同善分配。人法变为不正当的原因是：与共同善相抵触，或与神的善性格格不入。显然，正当是从属于善的概念。这说明，阿奎那完全因承了亚里士多德的伦理学。 4．神法

神法是永恒法通过《圣经》对自然法和人法的补充。阿奎那断言：“除自然法之外，还必须有一项神法来指导人的生活。”为什么在永恒法和自然法之外，还需要有神法呢?阿奎那指出，神法之所以必要，是因为下述理由：第一，人注定是要追求一个永恒福祉的目的，而这是人类天然才能所不能及的。为了这个永恒的目的，人类就不仅要受自然法和人法的指导，而且还要接受神所赋予的法律的指导。第二，由于人类的判断不可靠，各种各样的人对于人类的活动往往会作出极不相同的判断，并且从这些判断产生的法律也不尽完美，所以，为使人确凿无疑地知道他应做什么和不应做什么，就有必要让他的行动受神所赋予的法律的指导，因为神法不可能发生错误。第三，人的判断只能涉及到显而易见的外表的活动，人法不足以指挥和规定内心的动作。而人的最终目的是要过一种有德行的生活，这是人法不能加以适当指引的，因而有必要用神法补充人法之不足。第四，人法不能惩罚和禁止一切恶行。“为了不让任何罪恶不遭禁止和不受惩罚，那就必须有一种可以防止各式各样罪恶的神法”。 十、宗教改革在西欧产生的原因

欧洲宗教改革运动发生于16世纪，它产生的原因是新生产关系的成长、教会的腐败、民族国家的发展以及新的知识与世界观的传播。

第一，从经济上讲，欧洲经过最黑暗的时期之后，资本主义生产关系在社会内部成长起来，为资本主义生产关系取代封建生产关系创造了条件。正如恩格斯所指出的：当居于统治地位的封建贵族的疯狂的喧叫充塞着中世纪的时候，被压迫者静悄悄的劳动却破坏着整个西欧的封建制度，创造着封建主的地位日益削弱的条件。到15世纪，资本主义的生产关系正威胁着封建的人身依附关系，封建关系逐渐让位于资本主义的生产关系。第二，在政治上，王权也变得日益强大。欧洲各地的王权日益强大起来，他们与教会的矛盾浮出表面，开始从教皇的手中争夺权力，试图控制教会的组织和财权，使教会从属于王权。例如，在法国，法兰西斯一世与教皇于1516年达成一项协议，使法王从教皇手中得到全国约620名主教和修道长的授取权，从而实际上控制了法国教会的组织和财权。日益强大的王权与新兴的资产阶级力量的联盟，使民族国家出现。作为欧洲的教育者、管理者和仲裁者的教会已经丧失了其存在的必要，并成为民族国家兴起的障碍。第三，在宗教改革前夜，欧洲教会的腐败已经成为一个最经常的议题，教士们敛聚财富的手段五花八门，使教会成为抱怨、讥讽和批判的对象。新的经济变化以及由此产生的社会政治变化使人们对于教会的态度发生了改变，人们开始以一种怀疑和批判的眼光来审视教会。第四，文艺复兴运动所倡导的人文精神以及新的知识观的发展也为宗教改革准备了思想和观念上的基础。天文学、物理学、医学等学科的发展所传播的科学知识，为人们所接受。新的知识观并不把宗教作

为知识的来源，强调真理来自于对客观事物的研究。文艺复兴所倡导的人文精神与新知识观的科学精神的结合，为人们摆脱宗教的枷锁，向人类指明了一条运用自己的能力去为自己创造幸福的道路。

宗教改革运动打着宗教改革的旗号，反对天主教会的控制，但是，它的影响远远超过了宗教运动的范畴，这一反抗也是政治性的、神学上的反抗，成为一场声势浩大的政治运动和思想解放运动。如果说，文艺复兴运动使欧洲从中世纪的迷梦中苏醒，那么宗教改革可以被看做是欧洲人挣脱中世纪的枷锁的第一次努力。它是一场冲击社会各个阶层的全民性运动。

欧洲宗教改革运动的思想家主要以路德和加尔文为代表的温和派，以及以闵采尔为代表的激进派。前者代表中产阶级(市民阶级)、下层贵族和部分世俗诸侯的利益。其基本纲领是：在不改变现存的根本制度的条件下，取得世俗权力对教会权力的优势地位，包括取消罗马教皇的特权，没收其财产，建立世俗权力控制下的独立的和廉洁的教会。后者代表广大贫苦人民的利益，他们的基本纲领是：改变现存的剥削制度，部分人乃至于想实现没有阶级的新制度。 十一、如何理解“马基雅维里主义”？

马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论。后人称之为“马基雅维里主义”。

马基雅维里的君主权术论，正是从他的人性论出发，井以此为根据的。讲到人性，他坚信人性是自私的、富于侵略性的、邪恶的。他认为：“关于人类，一般地可以这样说：他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难，追逐利益的。”既然人性是恶的，那么置身于人中间的君主如果处处想表现自己的善，就非遭到毁灭不可。这就注定了一个君主如欲图存，就必须知道怎样做不好的事情，并且必须知道视情况的需要与否使用这一手。具体地讲，君主要处理好这样几种关系：

第一，赞扬与责难。按照基督教的准则，被人所赞扬的善德无非是慷慨、慈悲、守信、勇敢、随和等等，恶德无非是吝啬、残忍、无信、怯懦、轻浮等等。马基雅维里说，一个最理想的君主，当然是应该具备上述每一个善德，但这是环境所不允许的，因而也是不可能的。在这种情况下，一个有见识的君主就要避免由于那些足以使自己灭亡的恶德而受到责备，并尽可能地提防那些足以使自己灭亡的恶德。然而，“如果没有那些恶行，就难以挽救自己国家的话，那么他也不必要因为对这些恶行的责备而感到不安，因为如果好好地考虑一下每一件事情，就会察觉某些事情看来好像是好事，可是如果君主照着办就会自取灭亡，而另一些事情看来是恶行，可是如果照着办却会给他带来安全与福祉。”

第二，慷慨与吝啬。马基雅维里说，如果是一个深通世故的君主，就应该懂得慷慨不能使自己扬名于世，而只能受到损害。因为，真正的慷慨会使自己到头来一定是没有东西可用于再慷慨了。这样一来，要么变成一个穷光蛋，受人轻视；要么为脱离贫困因而变得贪婪，为人所恨。一个君主头一件事就是必须提防被人轻视和怨恨，而慷慨却会把您导向这两种情况之一。“所以，如果君主是英明的话，对于吝啬之名就不应该有所介意”。“在我们的时代里，我们看见只有那些曾经被称为吝啬的人们才做出了伟大的事业，至于别的人全都失败了”。

第三，仁慈和残酷。一个君主最好是被人民认为仁慈而不被认为残酷，但要注意不能仁慈过分，“他必须提防不要滥用这种仁慈。必要时不怕承担残酷的恶名。比如说，一个篡权的君主，为了巩固自己的地位，就应该一鼓作气地将反对派实行杀罚处置，搞得越狠越快，日后笼络人心就越易，统治时间就越长。反之，君主向人民施以恩惠则易慢慢来，使群众总能尝到甜头，而不思叛乱。”

第四，受人爱戴和受人畏惧。马基雅维里说，就愿望来说，一个君主对于这两者兼而有之最好，但这是难以做到的。“如果一个人对两者必须有所取舍，那么，被人畏惧比受人爱戴是安全得多的。理由是，人们得罪自己所爱戴的人比得罪自己所畏惧的人，更少忌讳。人们爱戴是基于他们自己的自由意志，而感到畏惧，则基于君主的意志，明智的君主应该依靠自己的权力。不过，使人畏惧和使人憎恨是两回事。一个君主如果不能博得人们的爱戴，无论如何不要被憎恨。被爱戴和被畏惧难以兼得，只要他不侵犯其臣民的财产，不玷辱他们的妇女就行了，“他务必不要碰他人的财物，因为人们忘记父亲之死比忘记遗产的丧失还来得快些”。

第五，守信和无信。从历史上看，常常是不重视信义的、狡猾的君主完成了伟大事业。“那些曾经建立丰功伟绩的君主们却不重视守信，而是懂得怎样运用诡计，使人们晕头转向，并且终于把那些一本信义的人们征服了”。所以，君主要经常诉诸兽性。当遵守信义对自己不利时，精明的统治者就不应该遵守信义，但这样做不要溢于言表，表面上还要把自己装扮成具备一切善德的人；一旦露了马脚，就要当机立断地把责任推到下级臣吏身上，以便转移民众的仇恨。因为民众总是容易被欺骗的，“人们是那样地单纯，并且那样地受到当前的需要所支配，因此要进行欺骗的人总可以找到某些

上当受骗的人们”。

马基雅维里最有名的是狮子与狐狸的比喻，他说，君主“就应当同时效法狐狸与狮子。因为狮子不能防止自己落入陷阱，而狐狸则不能够抵御豺狼。因此，君主必须是一头狐狸以便认识陷阱，同时又必须是一头狮子，以便使豺狼惊骇”。 这就是所谓的君主玩弄权术的总原则：“目的总是证明手段是正确的”，这个原则被后人称之为“马基雅维里主义”，是一切玩弄权术、背信弃义行为的代名词。这个原则意味着，在政治上，只应关心什么是有效的，什么是有害的，而不必过问什么叫正当的，什么叫不正当的。正义、道德、宗教、政治和法律等等，统统都要充当服务于权力的手段，否则就没有任何价值。

十二、如何评价古典自然法学？ 一、 理论的发展

古典自然法学所倡导的自然法、自然权利、社会契约以及自由平等民主法治分权理论，成为资产阶级反对封建主义和宗教神学的理论武器。其理论上开辟了新的天地，而且这种理论的影响并不局限于西方社会。到19世纪功利主义和实证主义兴起之前，在理论上讲，古典自然法学的理论是法学中的主导思想。也就是说，在资产阶级夺取政权和建立政权的时代，自然法的理论是其理论的基础，在这个意义上讲，古典自然法学的理论是一种革命的理论，是一种破坏性的理论。 这里，我们可以详细地分析一下所谓的“法治”的问题。法治的问题是中外法理学界长期反复争论而无统一认识的问题。要清晰地认识这个问题，我们有必要回到法律思想史。人治与法治之争，在西方要追溯到古希腊柏拉图和亚里士多德。人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治是相对的，两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。一个贤明的国王和一个开明的君主可以依人也可以依法实行开明的专制统治，一个暴虐的君主和一个绝对的 君主可以依人实行残暴的统治，也可以依法实行更加残暴的统治。

因此，洛克认为，国王和暴君的区别在于他们是否运用法律行使他们的权力。孟德斯鸠在区分君主政体和专制政体时，惟一的标准就是看这个君主是否依照法律进行统治。这种人治与法治可以统一的理由，在于他们都是一种治国的手段，一种治国的策略，而不涉及政权问题。在西方，这种理论在17一18世纪得到了新的发展。以洛克、孟德斯鸠和卢梭等为代表的自然法学家们，提出了一种新的法治理论。这种理论可能是复兴古希腊罗马的理论，但是在理论内核上已发生根本的变化。他们认为，政治的统治应该以法律为基础，法律应该是人民意志的体现；人民选举出自己的代表行使国家的权力；政府官吏及法官严格按照立法机关的法律实施，自由裁判权严格受到限制；法律本身应该是正式的、公布过的和众所周知的；法律面前人人平等，任何人没有超过他人的权力；主权属于人民，政府和国家惟一的目的就是保护人民的生命自由和财产；为了防止国家权力的滥用，为了保障政治的自由，权力必须分离并由不同的人去掌握，以权力制约权力；等等。也就是说，法治，连同人民主权、代议制、自由、平等、分权一起，成为国家的根本制度。法治不再仅仅是一种治国的工具，而是国家制度和社会制度的一个组成部分，这个意义的法治，不再与“人治”相对，而是与封建的“专制”相对。所以洛克说：“统治者无论有怎样正当的资格，如果不以法律而以他的意志为准则，如果他的命令和行动不以保护他的人民的财产而以满足他自己的野心、私愤、贪欲和任何其他不正当的情欲为目的，那就是暴政。”只要权力不是用于管理人民和保护他们的财产， 而用于其他的目的，“那么不论运用权力的人是一个人还是许多人，就立即成为暴政”。因此雅典也有三十个暴君，罗马也有十大执政。自然法学家的这些理论在西方资产阶级革命之后，在西方各国以这种形式或那种形式在法律上确立下来，成为我们过去经常批判的“法律至上”的社会理论和社会制度。 19世纪之后，特别是工业革命之后，务实的精神取代了理想的追求。与之相适应的是，自然法学慢慢地退出了历史的舞台，其理论受到了各个方面的批判，而到了19世纪末20世纪初，一种新的自然法学开始兴起，而在二战之后，自然法学似乎又成为法理学的一种新的武器。自然法、平等自由、平等关怀和尊重、权利和道德等等，又成为法理学的常用词。特别是在富勒、罗尔斯和德沃金的理论中，他们与古典自然法学的联系似乎更为密切。

还是以法治为例说明这个问题。到了现代，法治问题仍然处于争论之中。西方近代资本主义制度确立后，洛克和卢梭倡导的法治成为立国的根本，议会处于至高无上的地位，法院只是法律的适用机关，法官没有制定法律的权力。因为近代理论的虚构性，随着社会和法律制度的复杂化，近代的法治论已经不再全面圆满地合乎法律的现实，随着现实主义法学的形成，以洛克为首的传统法治理论受到了前所未有的挑战；而批判法学的兴起，传统的法治理论已经开始成为众矢之的。但是客观地看，洛克和卢梭所倡导的法治主义仍然不失为现代法治社会的基本前提。事实上，以洛克为代表的传统法治理论在现代西方同样受到各种冲击，即使那些专注于法治社会的法学家们也在17、18世纪思想家的基础上不断地

修正着传统的法治理论。这种修正一方面来自新的自然法学，另一方面来自新的分析法学。

以前者为例，富勒提出了法律的道德性问题，他认为一个体现道德的法律至少应该符合如下的条件：第一，法律具有一般性；第二，法律必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律具有明确性；第五，避免法律中的矛盾；第六，法律不应该要求不可能实现的事情；第七，法律具有稳定性；第八，所颁布的法律与实际执行之间应该具有一致性。[参见富勒《法律的道德性》，耶鲁大学出版社，1977年版，第38-91页]以后者为例，拉兹将法治归纳为，第一，法律应该是适用于未来的、公开的和明确的；第二，法律应该相对稳定；第三，特别法应该由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；第四，司法独立应该有保证：第五，公开的和公正的听证，无偏见等自然正义原则必须遵守；第六，法院应该对其他原则的实施有审查权；第七，法院应该是容易为人接近的；第八，不应该容许预防犯罪机构利用自由裁量权而歪曲法律。[参见沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版，第215页] 二、理论的批判

然而，自19世纪以来，古典自然法学的理论遭到了猛烈的抨击，19世纪的哲理法学、分析法学和历史法学都从各自的角度批判了近代的自然法学。而到了20世纪，随着现实主义法学，特别是近年来美国批判法学运动的兴起，古典自然法学直接成为这些理论的攻击对象。这里，我们有必要将这个问题适当展开，以使我们对于古典自然法学有一个客观的认识。

从表面上看，康德的理论与自然法学有着密切的渊源关系，他对于社会和法律的认识，大都来源于卢梭的理论。但是从根本上说，康德的理论已经不属于古典自然法学，他从他的哲学出发，得出了他关于法律和法律体系的看法，开始将法学作为一门学科进行设计，这就是他的“法的形而上学”。黑格尔虽然把他的法哲学称之为一种自然法的理论，但是，他的法哲学已经不再是法国革命式的自然法理论，他是从自然法最广泛意义上理解使用这个词。他也提出了系统的法哲学，有时被称之为古典法哲学的顶峰。

最严厉地批判自然法学的人，应该首推边沁，他把自然法的理论称之为一种修辞上的胡闹，他说从自然法只能得到自然的、虚构的权利，惟有从一个国家的实在法才能得出真正的法律权利。他用功利主义取代了古典自然法学的形而上学，认为国家不是起源于社会的契约，而是起源于臣民对于主权者的一种服从习惯。更为重要的是，他区分了立法学和法理学，前者又可称为伦理学，这个部分涉及到法律应该是什么的问题，后者才是真正的法律科学，这个部分仅仅涉及到法律实际上是什么的问题。在这个基础上，奥斯丁创立了分析法学，他的《法理学范围之确立》[或译：《法理学的范围》]标志着一种新的法学方法和法学流派的出现。

历史法学对于古典自然法学的评价则是中肯的。以萨维尼为首的德国历史法学多少有些康德的影子，他所倡导的“民族精神”、民族的善良风俗、民族传统等等，都带有浓厚的浪漫主义情调，这不能不说是最终来源于卢梭。梅因以一个严谨历史学家的眼光，客观中肯地评价过自然法学。一方面他认定，古典自然法学是一种理论上的虚构，历史上不存在一种自然的状态。梅因对卢梭的评价是，他没有学识，很少美德，并且也没有十分坚强的个性，他只有想象力，以及他对于人类的真诚热爱。梅因认为，古典自然法学的理论是粗糙的，是历史研究的劲敌。另外一个方面，它也有可赞美之处，自然法学及其法律观念之所以能保持其活力，主要是它能将各种政治及社会倾向连接在一起，紧紧抓住了那些思想较少、同时又不善于观察的人。梅因总结说，自然法“明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分”。[梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年2月第1版，第52页]

如果说19世纪的法学是从自然法学理论自身缺陷予以批判的话，那么可以说，到了现代，人们开始怀疑古典自然法学所设计的人类理想社会制度。

民主、自由、人权、法治和分权等等，除了具有美好的幻想成分和代表了人类理想的追求之外，不再具有实际的意义。民主是短暂的，不民主是经常的。人类的处境不是自由的，而是处于不自由的包围之中。一个判决完全在立法机关法律规定的范围之内是一种幻想。法律不能独立于政治之外，政府不在法律之下。这既体现在现实主义法学的理论中，更明显地体现在批判法学的理论中，而这两种法学思潮是当今法学领域的新兴理论，在他们猛烈的批判之下，古典自然法学所构建的社会理想和社会结构，已经开始分崩离析。

在众多的批判古典自然法学的理论中，我们以为，19世纪法学家的批评是值得肯定的，他们大多以一种理性的方法客观地分析自然法学理论的成功和失败。法律及其法律的活动毕竟是理性的活动，它讲求一种合理性，人类只有在一种理性思维的指导下才能过一种和谐的生活。从这个意义上讲，批判法学过于非理性化，这种非理性的思潮不可能带来法律和

秩序，也不可能在法律的实践中走得太远。事实上，现实主义法学也好，批判法学也好，论者都是一些激进的教授，甚至是没有受过严格法律教育的哲学家、经济学家或者是政治学家，他们的理论大多建立在一种非法律的基础之上。而且，这一套激进的理论流行于一些对于法律活动不太熟悉的教授之中，这种理论不可避免地会影响到一定范围的法律实践，但是它们不会成为法律实践活动的主导思想，因为一个社会是不能以一种非理性的思想去调整和控制的。

更为重要的是，如果从历史的角度来看，完全否定古典自然法学的理想也是值得怀疑的。古典自然法学是特定历史下的产物，它是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。人类的早期历史和经验，只能产生专制和人治，不可能产生民主和法治，两者比较而言，后者终究优于前者。古典自然法学的理论，其构建方式可能是浅薄的，可能是一种空想，但是，从最根本上看，它渊源于人类的本性，或者是理想的人类的本性，在这种本性的驱使之下，古典自然法学论者选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下，人类社会进入了一个全新进步的社会，这是我们所无法否定的事实。而且，当人类到了一个及其相似时期的时候，人们也仍然会拿起这个武器，去设定一个可能是虚构的然而是理想的社会制度，这一点我们从罗尔斯的“社会正义”理论中，特别是在他的“无知之幕”下的社会选择理论中，可以有所感悟。

十三、汉密尔顿为什么要主张增强司法部门的权力？

按照汉密尔顿的设想，在自由政体中，立法机关的权力影响较有优势，因此总统怯于与之较量，这就可以保证他在使用否决权时，一般将异常的审慎。汉密尔顿说，无可辩驳的是，司法机关在分立的三权之中最为薄弱，与其他二者不可比拟。司法部门无从成功地反对其他两个部门，在这种情况下，应在制度上达到使它能够自保，免受其他两方面的侵犯。他认为，尽管法院有时有压制个别人的情况，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。这是以司法机关确实与立法和行政分离之假定为条件的。这里汉密尔顿赞同这样说法：“如司法与立法、行政不分离，则无自由之可言。” 汉密尔顿反对立法机关本身成为其自身权力的宪法裁决人，也反对其他部门无权过问立法部门自行制定法则的观点。他认为，他所反对的设想实在是牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。他说，我们不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。因此，更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者，使他在其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责，宪法事实上也应该被法官看做根本大法。所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。也就是说，“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”法律有高下之分，有基本法与派生法之分，如果出现了冲突，则应该从事物的性质与推理方面考虑。在时间顺序上较早的高级法律，比较后制定的低级法律，其效率为大。因此，如果个别法案与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。

对于各部门的权限，汉密尔顿都作了精心设计，并予以详尽地论证。汉密尔顿认为，权力具有一种侵犯性质，应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。因此，在理论上区别了性质上是立法、行政与司法的几类权力以后，下一个的工作是给每种权力规定若干实际保证，以防止其他权力的侵犯。这里主要的方法有两个方面：第一，使一个部门不依赖另一个部门。组成一个部门的人员，不由另一个部门来任命，而要尽可能做到直接来自人民。假如，国会议员和总统都分别由人民选举出来，最高法院的法官是总统与议会两部门结合起来任命，他们虽不是由人民选出来的，但也不是一个部门单独决定的。又如，按宪法惯例，法官终身任职，行政部门对法官虽有任命权，但无罢免权，立法部门对法官虽有同意与否决权力，但非因法官犯罪并依法定程序弹劾之外，无罢免权。各部门公职人员的薪给，靠法律规定，而不依赖其他部门来供给。第二，给予各部门的主管人以抵抗其他部门干涉的法定手段和个人的主动性。汉密尔顿把一个部门的越权行为称做防御。他认为，在法律上，防御规定必须与攻击的危险相称。汉密尔顿又说，这样的法律是建立在人人都有野心的人性分析基础之上的，所以野心必须由野心 来对抗的办法。他解释说，这种规范不是对政府或长官的污辱，而只是客观必然而已。如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。汉密尔顿说，三个权力部门的独立性并不是绝对的，三者的分立是指其主要方面而言的，而不是说每个局部都是孤立的，互不混合的。只要各个权力部门在主要方面来保持分离，就不排除以特定的目的予以局部的混合。此种局部混合，在某种情况下，不但并非不当，而且对各权力部门之间的互相制约甚至还是必要的。互相制约的直接目的，是使各部门对其他部门都有法定的监督，即各部门都能按照法律的规定办事。具体表现在：第一，对立法权的制约，总统有法律提案权，特别是具有有条件的法律否决权；最高法院有权解释法律，有权宣布国会所通过的法律违宪失效。第二，对行政权的制约，国会有对以总统为首的政府官员的质询权和弹劾权，有对政府签订的条约和一些重大决定的批准权；法官拥有对行政官员的某种审判权，在国会审判总统时，最高法院首席法官为当然首席。第三，对司法权的制约，总统

和国会行使法官任命权； 国会有司法性的叛国罪的宣告权和审判总统的权力；总统有特赦权，有提名并任命联邦最高法院法官之权。如此等等，这就是法律上的互相制约与监督。

仅有三种权力的分立、制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比例上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门，这就是汉密尔顿的平衡理论，他把平衡的重点放在立法部门上。他认为，立法部门的成员很多，他们分布和生活在一般人民中间。他们的血统关系、友谊关系和相互结识，在社会上最有势力的那部分人当中占有很大比例。他们受公众信任的性质意味着他们在人民当中有个人影响。具有这些有利条件的立法机关，是不可能使行政机关或司法机关有均等机会获得有利的结局。他还说，立法部门由于其他情况而在政府中获得优越地位，其法定权力比较广泛，同时又不是受到明确的限制，因此立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。因而，必须设立两院即参议院和众议院，并规定两院产生的途径、议员条件、承担的职能等都不相同，就可以造成国会内部的强有力的自我制约，特别是对众议院权力的抵消。由此，汉密尔顿主张加强行政和司法权的力量。

从行政权上看，他主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。总统任期越长，就越不会产生邪念，从而越能充分发挥单一性的优越力，维护行政权的效能和国家安全。从司法权上看，汉密尔顿认为，法院的重要性和它所经常处的地位是不相称的。他说，法院对保卫宪法和人权起着积极作用。但是，与立法、行政部门相比，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，因而它既无强制，又无意志，只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。所以，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可相比，这就自然需要增强司法部门的权力。具体方法，例如，法官终身制，法律的违宪审查权，广泛的审判权，等等。

十四、19世纪有哪些法学流派？哲理法学、功利主义法学、分析法学、自由主义法学、历史法学 十五、分析实证主义法学的核心是什么？

分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从某种意义上来说，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是古罗马共和国时期 十六、简述哈特的法律规则论

新分析法学的典型代表则是英国的哈特，他于1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续，是在二战后与美国新自然法学者富勒的论战中发展起来的。针对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了“法律规则论”。他认为，奥斯丁的法律命令说是一个失败的记录，他认定法律是两种规则的结合，即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键。第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则；第二性规则是授予权利的规则，它由承认规则、改变规则和审判规则构成。针对奥斯丁的道德和法律区分说，他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他也承认， 两者有一定的联系，从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”的概念，这被学界认为是二战后分析法学与新自然法学的一种妥协。针对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分，哈特予以继承，将法理学的研究对象限定在实在法，从这个意义上讲，与其说哈特的理论是对奥斯丁理论的反叛，还不如说是奥斯丁理论的新的发展。

十七、简述萨维尼关于法律发展的三段论一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。

第一阶段是法律的“政治”(political)要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰\"(national convictions)之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”(technical)要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。而当这种技术也丧失之后，民族的个性也最终消亡。