论公司归入权

论公司归入权

[摘要]文章探讨了公司归入权的法理基础，认为公司行使归入权的理论依据是公司负责人违背了其所应负担的诚信义务和忠实义务；并且提出了公司归入权实质上是债权的观点。同时，归纳了公司归入权的类型及其构成要件；分析了公司归入权的行使及其完善措施。

[关键词]公司归入权；诚信义务；忠实义务；债权；损害赔偿权

公司归入权。又称“公司介入权”或“公司夺取权”，是指公司依照公司证券法律法规规定所享有的对公司负责人违反法定义务之特定行为而获得的利益收归公司所有的权利。由于归入权是对他人已经获得的利益的剥夺，故须慎重。本文拟从公司归入权的法理基础、构成要件、类型、公司归入权的行使几个方面展开全面的研究。

一、公司归入权的法理基础

(一)公司归入权的法理思考

公司为何对公司负责人违反法定义务之特定行为而获得的利益享有归入权呢?即公司享有归人权的理论基础是什么呢?笔者认为，公司归入权的理论基础是公司负责人的特定行为违背了其所负担的诚信义务及忠实义务。

1．公司负责人的诚信义务。公司负责人的诚信义务是指公司负责人在经营公司业务时，必须忠诚于公司和股东利益，以最大限度实现、保护公司和股东的利益作为衡量自己执行职务的标准。当其自身利益(包括与自己有利益关系的第三人的利益)与公司和股东利益发生冲突时，其必须以后者的最佳利益为重。不得将自身利益或与自己有利益关系的第三人的利益置于后者利益之上。

公司负责人的诚信义务作为民法中诚实信用原则在公司法领域的具体体现，对于保护公司和股东的利益是十分必要的。因为股东在履行了出资义务后，就与该资产的直接经营管理相分离，公司与股东利益的实现都有赖于公司负责人的经营管理活动。但是，公司负责人也有自己的生活空间和个体利益追求，有时难免会离开公司的立场，从事私利活动。如果公司负责人在经营管理活动中不以公司和股东的利益为第一考虑，在其利益与公司和股东利益发生冲突时，公司及股东的利益往往遭受损害，违背了其所负担的誠信义务，公司归入权应运而生。

2．公司负责人的忠实义务。忠实义务，又称信义义务，指公司负责人管理经营公司时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自身利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化；(2)尽力避免董事个人利益(含与其有利益关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先。忠实义务主要体现为竞业禁止义务；不得从事动机

不纯的公司行为的义务；禁止滥用公司财务的义务；禁止短线交易的义务等。公司归入权的行使正是对公司负责人违反忠实义务的一种表现。

(二)公司归入权的法律性质

关于公司归入权的性质，主要有两种学说，一是请求权说，二是形成权说。赞成请求权说的理由如下：(1)请求权是要求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，它必须以一定的基础权利(即原权)为前提。(2)请求权的权利主体不能够依自己的意愿直接取得某种利益，即使该利益本属于自己，也必须依靠义务人履行其义务(不管是其主动的还是被动的履行)方能实现自己的利益。公司作为归入权的权利主体，要想将义务人所获得的利益收归公司所有，同样指望义务人履行义务。赞成形成权说的理由有三：(1)公司归入权并不以基础权利为前提。公司归入权并不以公司对公司负责人违反法定义务所获得的利益拥有所有权为前提条件。(2)公司归入权能够通过公司的单方面意思表示而行使。公司归入权在公司作出利益归入的意思表示下即可行使，而不以公司负责人的作为或不作为为要件。(3)公司归入权属于导致法律关系变更的形成权，其使公司负责人所获得的利益转归公司所有。

关于请求权与形成权的分类，李宜琛先生早就指出：“其实，不过权利之说明，并非权利本身之分类。”换言之，首先，关于请求权是权利还是权能问题，梅仲协先生曾指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容。”由此而论，请求权实仅为权利的一项权能。正如所有权的占有、使用、收益、处分四大权能虽常被称为权利，但仍仅是权能一样。以债权为例，此差异表现为：(1)请求权与债权并非一一对应，一个债权内可能存在着数个不同内容的请求权。(2)虽然债权的核心是请求权，但债权不仅仅产生请求权，于特殊情形时，也可能产生代位权、撤销权、解除权、选择权、变更权等(其皆属于形成权)。从权能角度分析，债权通常兼具诉请执行力(请求力)、强制执行力(执行力)、依法自力实现力和处分权能等。因此，请求权实在仅仅是权利的一种权能而已。其次，关于形成权是权利还是权能问题，其情形与请求权相似，如王泽鉴先生所指出的，“形成权系可发生某种具体法律关系之权能，……属取得权利发展过程中之中间状态”，其“权利人得利用法律赋予之权利以单方行使权利发生变动”。由此可见，无论形成权还是请求权，均非独立的权利而仅为权利的一种权能而已，因而在理论上探讨归入权的性质为请求权还是形成权未免不妥。事实上，形成权亦需依附于一定的法律关系，许多形成权亦以基础权利之存在为必要，如选择之债的选择权、撤销权、解除权、抵销权等均以债权为其基础权利。形成权似乎不待他人协助就能生效，只需权利人的单独行为即可达权利发生变动的目的。但事实上，从相对人方面看，其亦负有消极的、不作为的(容忍)义务。而且某些情况下，形成权还以由于相对人的抗辩而失效(如对抵销权的抗辩)。综上，笔者认为，公司归入权在性质上为债权，从权能侧重上讲，其为请求权(债权为请求权)。

二、公司归入权的构成要件及类型

(一)公司归入权的构成要件

公司归入权的构成要件是公司能够行使归入权的法定实体要件。笔者认为，我国公司行使归入权必须符合以下几个法定要件：

1．归入权行使的对象原则上为特定的公司高级管理人员，即公司的董事、监事、经理及大股东等公司内部人。若上述人员利用配偶、子女及他人名义实施了公司能够行使归入权的特定行为，此时，该他人也成为公司归入权的行使对象。

2．行为人在客观上实施了违反法定义务的特定行为。即公司负责人在客观上实施公司能够行使归入权的特定行为，如违反同业竞争禁止义务、挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人和以公司资产为他人债务提供担保、短线交易等行为。

3．行为人在该特定行为中获取了利益。公司负责人没有取得任何收入，公司就不能行使归入权。公司负责人取得的收入，既可以是货币形态，也可以是实物形态，既可以是公开的收入，也可以是隐性收入。

4．特定行为和获取利益之间要有因果关系。如果公司负责人违反法定义务的特定行为引起了自己收入的取得，则该特定行为和取得收入之间就存在因果关系。只有公司负责人的特定行为和取得收入之间存在因果关系，公司才能对其行使归入权。

至于公司负责人主观上是否必须以过错为要件，笔者持否定态度。收益归入之债是缘于法律的直接规定，不以当事人之间有无约定为必要，因此属于法定之债，而与合同之债有区别。其次，它与侵权之债也有区别。侵权之债“以被害人受有实际损失为构成要件，至于侵权人是否受益则非所问”，而收益归入之债权以收益为必要而不问损失的有无。笔者认为，收益归入之债是一种不当得利之债，公司为债权人，享有归入权，公司负责人为债务人，负有收益给付义务。理由如下：(1)公司负责人取得的利益无法律上的根据；(2)在收益归入之债中，公司所遭受的损失有时表现无形利益的损失，并不表现为实际损失，而不当得利仅要求满足无形利益的损失即可；(3)收益归入之债中的公司负责人受有利益，且与公司损失(包括有形利益的损失和无形利益的损失)之间存在着因果关系。而收益归入之债作为不当得利之债区别于侵权之债，并不需要以公司负责人主观上有过错为要件。相应地，公司归入权的构成要件也并不要以公司负责人主观上存有过错为要件。

(二)公司归入权的类型

从我国法律的规定来看，公司可以行使归入权的情形主要有：

1．违反同业竞争禁止义务的。《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员除公司章程规定或者股东会、股东大会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。董事、高级管理人员违反规定自营或者为他人经营与其所任职公司同

类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。

2．擅自转让公司股份的。《公司法》第142条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应當向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。虽然法律没有说明上述当事人擅自转让公司股份的责任，笔者认为也应当参考关于竞业禁止的规定，将其收入归公司所有。

3．挪用公司资金或者将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。《公司法》第149条规定：董事、高级管理人员挪用公司资金或者将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的，应责令其退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。

4．以公司财产为他人债务提供担保或将公司资金借贷给他人。我国《公司法》第16条明确规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。《公司法》第149条规定：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的，应将违法提供担保或违法借贷取得的收入收归公司所有。

5．违法进行短线交易的。短线交易是指上市公司特定内部人员在法定期间内对该上市公司的权益证券为相匹配的反向交易的行为。该行为是公司内部人员利用内幕信息从事内幕交易的一种重要形式。短线交易规制制度即是以赋予上市公司归入权的方式来对短线交易行为进行规制，以阻却内幕交易，维持投资者对证券市场公正性和公平性的信赖，保证证券市场的健康发展。我国《证券法》第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买人后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。……公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要求公司董事会执行。

6．接受他人与公司交易的佣金归为己有或者擅自披露公司秘密。“佣金”指经营者在商品经营或营利性服务中，经营者以明示方式给予中间人的报酬。“佣金”必须以明示方式进行，给予和接受双方均须如实入账。擅自披露公司秘密取得违反收入属于对公司忠实义务的违反。因此，我国《公司法》第149条也明确规定，董事、高级管理人员接受他人与公司交易的佣金归为己有或者擅自披露公

司秘密的，其所得的收入应当归公司所有。

必须明确的是，在上述6种行为中，除第3、6种情形属于绝对无效外，其余4种行为并非当然无效，如果该四种行为已实施完毕，公司则不能以归人权的适用为由而对抗第三人，公司负责人与第三人为的交易行为仍然有效。

三、我国公司归入权的行使及其完善

(一)公司归入权行使的主体

公司归入权的行使主体应为公司本身，但由于公司为法律拟制的法人，其意思表示能力和行为能力只能由公司内部相应的代表机关来具体行使。在德国，有权代表公司行使归入权的主体是公司的董事会或监事会。在日本，有权代表公司行使归人权的主体则是公司的董事、监察人或股东大会所确定的人选。在我国台湾省，有权代表公司行使归入权的主体是公司的董事、监察人，但在特定条件下，也可以是公司的股东。我国目前仅规定公司董事会有权行使归入权，但对董事会不行使或怠于行使归入权，致使公司遭受损害的情况下，其他股东为了公司的利益能否以公司名义代位行使归人权，法律并未作出明确规定。

为了体现公司归入权行使的便捷性和灵活性，并确保公司归入权的实现，笔者建议对代表公司行使归入权的主体及行使顺序应比照《公司法》第152条之规定：公司高级管理人员违反法定义务导致公司归入权形成时，由董事会代表公司行使归入权，依法未设置董事会的，则由执行董事代表公司行使；董事违反法定义务导致公司归入权形成时，由监事会代表公司行使归入权，依法未设置监事会的，则由监事代表公司行使；董事会、监事会或执行