论经济法与商法的关系

论经济法与商法的关系

内容摘要:本文从经济法和商法的概念、调整对象、产生进展等方面讨论了经济法和商法的关系。笔者以为,19世纪的商法确实是20世纪的经济法,经济法和商法殊途同归。

关键词:经济法;商法;部门法

经济法与商法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和一般法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争辩的核心是不同的。从总的趋势来讲,在国外,经济法和其他法的关系主若是同商法的关系。在我国经济法与商法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。确实是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要冲破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法标准中引申出来的原理从头组合为一个新的整体。如此,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。

1.从不同经济法概念所引发的争辩

在西方国家中,如德国、法国、比利时等国,他们往往把经济法概念分为较窄或较宽的两类。但不论较窄或较宽都与商法有关。

就较窄的经济法概念而言,以为经济法是国家对经济施加直接干与的全数法律规那么,即政府对商品和效劳的生产、销售和商品化进程中进行治理和干与的法律。这种法属于公法或经济公法。而商法是调整私人经济关系的法律,属于私法。在经济法中,不包括商法。即便存在商法自制体系的国家,经济法也可成为一个独立的法律体系。这种观点在法国、德国都占压倒优势。可是这种狭义概念在事实上要想划清哪些是政府干与经济的规那么,哪些是调整

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私人经济关系的规那么,事实上是很困难的,尤其是在以公有制为主体的国家把法律划分为自由经济的私法和国家调控经济的公法是自相矛盾的。即便国家为了对经济施加阻碍而制定经济法时采取严格的态度,也不免在有些方面涉及到私人利益。如此,国家对经济施加干与时,又不能不介入私法领域。这正如法国C.让泰所说:“在经济法中,‘法’不是法律规那么的首要渊源和基础,那是从属的方式,是实现经济目的的手腕。它只是使法律有了特定的环境。它的特点是多变性和惩戒性。”1这种多变性往往致使政府“自由决定权受到颂扬”,市场主体“个人合法权益的正常保证愈来愈少”。所谓惩戒性,主若是通过国家对经济施加阻碍,确保对重要经济部门的操纵。在治理方式上,除直接踊跃的“强制性许可”外,加倍愈来愈多的采纳间接手腕。另外,经济法的学问和艺术,应更多地研究协同合作的作用,把有利害关系的参与者组织起来,形成和谐的规模经济成绩。狭义概念尽管以为经济法是个独立的部门,但以为经济法是统治经济的专制方法和法律框架,而且以为经济法只涉及宏观经济关系,不包括私人经济的微观经济关系。如此经济法只能是经济公法。

广义经济法概念以为,经济法的使命在于治理经济生活,尤其是治理生产和财产的流通2,并以为经济法的使命是规定全面的经济生活。这一概念的要紧精神是把经济作为扩大商法的利用范围和更新传统商法的一条新途径。经济法只是把刑法、民法及社会法中与经济活动有关的精神融合到古典的商法中去,是对传统商法的进展,从而形成一系列不同规那么的独特的法律精神。依照如此的观点,不仅使经济法和商法及有关商事企业法得以区分,而且使商法由于未注入全新的理论而使它的传统体系和形象显得惨白无力。事实上确实是把经济法包括在商法当中,成立大商法体系,从而取消经济法的独立地位。这种理论和观点在比利时最为突出。在比利时,经济法的概念第一是用来指“商业和工业的自由和愿望自主,以实施国家经济政策的全数规那么”3。重商主义以为经济法是商法的延伸,并以为,在商事活动规那么日趋增多的情形下,商法有被利用范围更广的法律——即被经济法兼并的预兆。因此应更新拯救商法,成立起以商法为中心的经济法律秩序。另外,有人以为经济法的内容是适用于企业的全数规那么(不论是公法规那么,仍是私法规那么),只是这种企业规那么主若是指用商业方式经营的

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企业,因此,商法与经济法相结合,但以商法为主。这种方式对商法的更新未给予全新的理论,而是对经济法采取归并的方法,这是不可取的。另外,还有人以为“经济法其基础确实是传统的商法。但加进了现代经济引出的许多规那么”4。如此又把经济法分为“一样的”经济法和“专门的”经济法。同时它观看经济活动的方式不是依照某一法律规那么的观点,而是依照从事某种特定的经济活动,适用必然的经济形势和需要所引出的一系列不同渊源规那么的所有人的观点。依照这些范围较宽的概念,经济法既属公法,又属私法。既涉及宏观经济关系,又涉及微观经济关系。此刻范围较宽的概念在多数国家占上风。乃至长期坚持较窄概念的德国也有一种扩大调整范围的强劲趋势。只是这种广义的概念,也招来一些批评,如批评比利时的广义概念是一种鸡尾酒调剂方式的概念,未能指出它的实质性缺点。

另一种是以市场经济的方式为基础来确信经济法与商法的关系。这种观点以为,社会已经发生了专门大的转变,传统法律已不能充分适应新的需要,主张保留传统商法体系的大体部份,并使之成为经济法的核心,这也是为商法、经济法和其他部门法并立存在而且自成体系寻求依照的一种方式。这种方式,不是更新商法,也不是把商法更名为经济法,而是主张商法完全取消或成为经济法的专门法。而经济法那么自成一个崭新的、独立的法律标准体系。这一经济法新概念主若是以调整市场经济关系为契机,它受到欧洲绝大多数法学家的赏识,并受到欧盟独创性的实践探讨。

这一思想,以为经济法与商法是不同的两种法律模式。经济法是政府对经济干与主义模式的产物,商法是政府对经济奉行不干与主义模式的产物。经济法是组织经济、进展经济的法律,它超越传统的公法与私法之分,在对宏观经济关系进行调控的同时,对微观经济关系进行间接的监督治理。这种对经济的组织、调控、监督、治理、保障,不论对国有、私有或混合经济都一概适用,它以政治经济学所及的范围为基础,它的重大主题是国家对经济施加阻碍使市场经济具有充分的活力。而且使经济法律标准能直接阻碍经济制度、权利义务、经济效益。通过经济法规的制定,成立起一起的经济政策,一起的国内市场和某些部门的特殊规那么,

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并最终致使某种程度的法律整体化。

在成立以市场经济为基础的经济法方面,欧盟起了专门好的示范作用。他们以相同的市场经济观为基础,力争各成员国在法律制度上维持一致。他们的原那么是慢慢制造本身足以保证生产最合理分派的条件,联盟旨在形势需要的情形下,才对经济施加直接阻碍,而且只用“有限干与的方式”来完成使命。他们在成立一起市场方面,制定了农业、货币、贸易、投资、银行、运输等一起政策。他们在成立一起市场经济法规方面,制定了禁止歧视,成立一起关税同盟,使商品、效劳、资本、劳动力自由流动,取消开业和提供效劳的限制,有关倾销和滥用支配地位的规定,国有企业和商业企业的垄断等。这些都成为“一样的”经济法。而对煤、核能等特殊部门,那么做出专门规定,这些被称为“专门的”经济法。同时欧盟法优于国内法,如此事实上是欧盟法慢慢取代了各成员国的国内经济法。这是欧盟进展经济法的一条重要途径。这种经济法自成体系,与传统民法和商法,公法和私法,实体法与程序法毫不相干。这种经济法原理主若是成立在社会整体本位理论基础之上的。

在英美国家,经济法与商法的情形那么是另一种格局。在英国能够说既无独立的商法概念,又无独立的经济法概念。英美法强调有效性,概念对它们关系不大。因此,他们的法律也不重视公法与私法的本质区分。商法在美国经太长期的演变,与一般法结合后在18世纪末才形成。英国至今无统一的商法典,只有一些单行商事法和一些商事判例法。在二战后,他们以为商法体系不能适应新的需要,学术界提出“企业法规”新概念。只是这种企业法规更重视商业者创建的法规,并力图增强与经济生活相联系的商法的制定和深化。至于经济法的概念,在英国还只是学术性概念。他们以为经济法只是国家对商业、工业和金融领域进行干与的法律。传统商法和经济法之间的要紧区别,在于它们对待经济活动的大体态度。商法的基础是两边按自己的独立意志自由经营自己的交易事业。而经济法的大体哲理是统治经济论,即对自由意志进行必要的限制。经济法介于商法和行政法之间,它与商法一起对经济事务进行调整。随着政府对经济干与的不断增强,以为经济法的重要性愈来愈大,乃至会成为商法和企业法规

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之外的一个法律部门。英国此刻不仅有国防经济法概念,而且把财政法规、竞争法规、物价法规、爱惜消费者利益的法规视为国内经济法。在美国,一样不喜爱法律门类的概念论,美国的商法第一是在宪法中规定了商业条款,这一条款给予国会治理经济和商事活动的决定权。从商业条款开始,慢慢涉及愈来愈多的经济活动。尤其值得一提的是美国制定了《统一商法典》,并大体被各州所同意。正如施米托夫所说:“该法典在精神上是现代化的,处置方案是切实可行的,概念上是综合的。它是西方世界最先进的商法。”5

美国至今虽还未利用“经济法”这一概念,但它最先公布了反托拉斯法、食物和药品治理条例,20世纪30年代罗斯福新政时公布了各项经济方法令,还有证券治理条例、运输治理条例等,这些都被以为是“联邦经济法”。尤其美国比其他任何国家都重视“法律经济学”的研究。这种跨学科的研究,更有助于其他各国经济法的进展。

在我国,目前经济法与商法的争辩可说不是要紧的。因为在我国古往今来商人作为一个社会集团,从未取得独立的法律地位。我国也从无独立的商法典,国家也从未实行过国家商业本位政策。中国在历史上是以儒学思想为主导思想的国家。儒学以礼、义、仁为主导思想,总以为治生、经营、求利等商事活动,与义与理与道相冲突,并在价值论领域老是把天理与人欲对立起来,如此又严峻阻碍了商业的进展。因此长期形成了轻商抑商政策。改革开放以来,尽管也曾形成“工农兵学商,一路来兴商”的局面,但仍然不是以商业为本位作为国策。尽管也制定了一些按传统适应属于商事法性质的单行法,但事实上是未定疆界的共管地。就目前的情形来讲,尽管商法被国家定为一门独立的法学课程,使它在高等学府的课堂正式登堂入座,但商法仍是一种学科体系,还不是一个独立的法律部门。在市场经济条件下,商法有了专门好的进展机缘,但历史传统惯性势力是不可低估的。目前,中国的商法还只是形式意义上的商法。

商法按传统观念属于私法,因此它与民法有着血肉联系。但现代商法又具有公法性,因此它与经济法也有着千丝万缕的联系。尤其像商事贸易管制制度、商事主体记录制度、商业会

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计制度等,既可属商事法律制度,又可属经济法律制度。

2.从经济法与商法的历史进展轨迹看二者的关系

商法在历史上是一个古老的概念。早在中世纪,在地中海、西欧和北欧地域,随着航海、贸易、殖民主义的进展,在一些城邦国家,商人阶级已成为一个独立的社会集团。他们成立各类商人基尔特行会,组织自己的法庭,选举自己的裁判官,制定自己的市政治理规那么和交易规那么,并向政府购买各类特许经营权。他们所操纵的城市已成为一种独立的自治体,他们已享有普遍的对内对外的贸易经营权。商人在法律上已取得独立的人格,这时的一些城邦国家也推行商业本位政策,已形成许多海陆性的商事适应法。如流行于地中海沿岸各国的康索拉度法(LexConsolato),流行于大西洋沿岸的奥列隆法(LexOleron),流行于北海和波罗的海的威斯匹法(LawsofWisby),这些都是那时的海事适应法规汇编和海事判例聚集,并把它们称为欧洲人的着色文化。

另外在欧洲大陆上有各类城市法,如1244年的《威尼斯条例》、1331年的《米兰条例》、1415年的《佛罗伦萨条例》、1353年英格兰的《商业中心法》等。除此之外,还有教会公布的各类教规,国王、领主公布的单行法规。上述组成以保护商人利益为中心的商人法,它是后来欧洲商法的前身和要紧渊源。

17世纪以后欧洲率先制定了独立的商法。如法国路易十四于1673年制定了《商事敕令》,1681年又制定了《海事敕令》,开辟了独立商法的先河。更为重要的是1807年制定了《法国商法典》,这更是商法法典化的嚆矢。后来德国于1897年又制定了《德国商法典》。以后其他一些国家,纷纷效仿法、德的商法典,制定了本国的商法典。此刻世界上有八十多个国家有独立的商法典。能够说19世纪是一个“商法时期”。美国的统一商法典尽管公布较晚,但它树起了商法史上一个新的里程碑。商法在理论上和制度上已形成较完备的体系,具有

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固定的内容。

经济法与商法比,它的史龄那么较短。一样以为,经济法产生于两次世界大战期间。尤其在立法方面,除原捷克斯洛伐克制定了《经济法典》外,至今尚无其他国家有单独的经济法典,乃至有的国家至今还不承认那个概念。在理论上也尚未形成完备的理论体系。只是事物的进展往往是后来者居上。经济法尽管产生较晚,但它具有很强的适应性、新颖性和旺盛的生命力。它不管在国外仍是在国内都是超级活跃的法律部门,对和谐各类经济关系,增进国民经济持续、稳固进展具有重要作用。

3.从经济法与商法的调整对象看二者的关系

商法和经济法的调整对象也有区别。商法是调整营利性主体在商事经营进程中所发生的商事关系。这种商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主若是各类商人,凡无商人参加的活动,不组成商事关系。法律上究竟如何确信商人?有采取主观主义取向的——如德国,也有采取客观主义取向的——如法国,也有采取折衷主义取向的——如日本等。总之,要具有商人或商行为的人材适用商法。所谓营利性,确实是商事活动都是以营利为目的的。正因为如此,因此它要受限制,不是任何集体、任何组织和个人都能从事商事活动。反之,凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。因此自古以来就有无利非商之说。所谓营业性,即商事活动都必需以营业的方式去从事。商法上的营业性要求目的的营利性、时刻上的持续性和空间上的同一性。不具有营业性的活动也不属商事关系。所谓企业性,主若是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势动身志愿联合所组成的,从事生产经营活动的权益一起体。它绝不单纯是一个经济细胞,企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人,更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。

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企业与多种法律法那么有联系,但主若是与商法和经济法发生关系,但二者各有偏重。经济法调整的主若是有关企业资格的审查、产权的界定、企业融资、税收、财政、审计、环保和其他监督治理等,尤其是有关阻碍企业的宏观进展的治理等方面。商法对企业的调整主若是把它作为商事主体——商人对待。而且企业多是以营利为目的的经济组织,这与商人的本质属性是一致的。至于企业的营业活动更是商法调整的重要内容,也是各类商行为的要紧表现。能够说商法调整的对象——商事活动的商人和商行为,集中体此刻企业身上。

经济法调整的对象主若是以国家权利去干与、调控、组织和治理经济活动中所发生的经济关系。经济法之因此必要,主若是它可使国民经济和谐、稳固、快速和持续进展。能够说它是国民经济健康进展的“调控器”。经济法所调整的经济关系虽与商法也有必然的交叉,但像物理学中的数学一样不是要紧的。

关于企业作为商法的调整对象,在国外有的学者以为由于以商人为调整对象的主观体系已通过时,商法应以企业为调整核心。因为它揭露了商人和商行为这一商事法律关系的核心内容,因此受到很多学者的重视和认同。

可是,也有人以为,从法律政策性和法律技术上着想,取消商人概念无益于维持商法自身特点,也无益于商法的存在和进展。因为商人是个法律人格概念,它既是企业财产所有者,又能够是企业权利享有者和义务承担者,乃至是企业的具体经营者,这不论从适应上和理论上都较为吻合。相反企业概念,至今缺乏法律界定,在立法技术上也不如商人概念归纳性、抽象性强。尽管企业与商人有内在联系,但企业不等同于商人。有些虽名为企业,但并非以营利为目的,也不是以营业的方式进行,有的行为也不是商行为,如此的企业不具有商人的本质特点。同时,企业所涉及的范围十分普遍,它与许多法律规那么有联系,如在商法中,第一要确信这家公司,是不是属商业公司,是不是必需履行商人的义务。在投资法中要选择企业拥有 产权最有效的形式。在税法当选择哪一种企业形式对纳税最有利。在劳动法中它关系到企业雇员的招聘、

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辞退等劳资关系,在民法中,关系到企业的民事行为能力,在经济法中,关系到企业设立的监督治理和对企业的宏观调控和微观监督,等等。这种综合性的调整对象,更易使商法失去特色,同时也容易与其他法发生摩擦,如此无益于商法的进展。

4.结论:经济法和商法将殊途同归

纵观历史,法律经历了合——分——合的进程。古代都是诸法合一,近代那么走向诸法分立,到现今世人类社会又趋向于法的统一。因此国际上制定了许多国际公约,其主旨在于克服各国国内法的冲突。应该熟悉到,现今社会,经济生活已渗入到各个法律领域,许多社会关系,往往不是由哪个法律部门调整。尤其在一般法中,从来就不重视法律部门概念之分,也不重视公法、私法概念之分,或许法律部门的划分是人类的一个历史性的错误。在以后社会里处置各类复杂的社会关系,更需要综合性的法律,但更多的是经济法律。以后的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将加倍紧密结合。法律处处都成立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。能够说在法律自身和它所吸收的经济成份之间存在着某些不可分性。此刻把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或怕在经济的基因上播种法律染色体都是违抗客观事实的。此刻是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律标准之间架起一座互通彼岸的桥梁。同时在法学领域内部,尤其在经济法、商法之间架起一座互通彼岸的桥梁。在那个地址,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的终止语:19世纪的商法,确实是20世纪的经济法。

注 释:13(法)阿莱克西·雅克曼.经济法[M].北京:商务印书馆,1997.45～46.57.2(法)J.阿梅尔Q.拉加尔.论商法,第一卷[M].巴黎:1986.14.4(德)R.皮彭布罗克.对研究经济法概念的奉献[J].(意大利)经济的法,1996(6).5(英)施米拖夫.国际贸易论文选[M].上海:中国大百科全书出版

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