WTO框架下的多边投资协议问题述评_刘笋

刘 笋

内容提要 在WTO贸易与投资关系工作组内,WTO成员方近年来就是否应当在WTO框架下制订新的多边投资协议(MIA)进行了广泛讨论,最终因为各方意见分歧而使立法建议停留在探讨阶段。从成员方的现实需求和意愿来看问题,结合工作组几年的研讨情况和经合组织制订多边投资协议的经验教训,可以初步得出的结论是,在WTO下制订新的多边投资协议的时机尚不成熟。新协议的出台,必须以成员方之间的合意为前提,以消除各成员方在投资规则上的诸多实质性分歧为基础,以充分考虑和及时反映经济一体化时代国际投资立法背景的变化为依托。对晚近多边投资立法经验教训的思考和对工作组相关研讨工作的跟踪研究,有助于了解WTO规则与国际投资法的关联关系及WTO法律规则体系未来发展变化的趋势,具有重要的理论价值和实践意义。

关键词 MIA WTO 投资自由化

一、问题的提出

国际投资的国际法制在20世纪80年代后呈现出迅猛发展的态势,但绝大多数以双边投资条约和区域性多边投资条约的形式出现。为进一步推进投资自由化和回应经济全球化的要求,为跨国投资者创造更有利的投资环境和更有力的国际法律保障,许多发达国家呼吁加强全球性多边投资立法的步伐。

上述呼吁在乌拉圭回合得到了一定程度的回应,产生了一定的效果,导致WTO框架下一系列/与投资有关的0多边协议的出台,但是,由于发展中国家的极力反对,发达国家将投资问题全面纳入多边贸易体制调节范畴的企图最终没有实现。然而,发达国家并没有停止相关努力,这种努力主要在三个方面展

开:其一,继续运用贸易上的实力和谈判优势向发展中国家施压,要求将更多的投资问题纳入WTO调节范畴(如呼吁制订投资鼓励、技术转移等方面的多边规则、研究投资与竞争的关系等),同时,不断呼吁WTO框架内的/与投资有关的0多边协议的改革,希望扩大这些协议的调整范围和强化它们的投资规则(如要求扩大TRIMs协议禁止的投资措施的种类、加快GATS下的市场准入的谈判步伐等);其二,组织发达国家之间的圈内集团(主要是经合组织),发起单方面制订新的多边投资协议的努力,将晚近出现的一系列反映投资自由化的投资规则集中反映在一个新的多边协议中,并希望借助发达国家在经贸领域甚至政治上的影响敦促发展中国家加入;其三,提出在WTO内制订全面调整投资问题的新的多边投资协议的建议(MultilateralInvestmentAgreement,以下简称MIA,以区别于经合组织于20世纪90年代的多边投资协议计划,即MultilateralAgreementonInvestment,以下简称经合组织MAI计划或MAI),并希望将该建议升格为新一轮多边贸易回合谈判的议题。

经合组织在1995年至1998年发动的MAI计划,是一次发达国家集团进行的具有排他性的、非民主和缺乏透明度的多边立法努力,虽然MAI谈判方曾经详细讨论过有关国际投资的实体性规则,甚至草

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拟了MAI草案,但最终因为谈判方之间在一系列重要问题上的分歧而宣告失败。这一失败在某种程

度上使一些发达国家更强烈地希望借助于WTO来强化多边投资立法。它们利用WTO贸易与投资关系工作组这一WTO成立后新成立的专门研究贸易与投资关系的机构,反复强调贸易与投资之间存在着密切关联关系,多方论证将投资问题全面纳入WTO调节范畴的必要性,多次提出制订WTO框架下全面调整投资问题的新的MIA的建议(以区别于WTO框架下现有的只能调整有限的国际投资问题或国际投资问题的有限方面的那些/与投资有关的0多边协议,如5与贸易有关的投资措施协议6、5与贸易有关的知识产权协议6、5服务贸易总协定6等),并要求将该建议升格成为新回合谈判的议题,使MIA问题成为WTO成员方关注的热点,也使乌拉圭回合中仅由少数国家提出的关于由多边贸易体制全面调整投资问题的提议成为各国正式讨论的话题。

关于应否将投资问题全面纳入WTO调节范畴以及如何纳入WTO调节范畴的讨论,事关WTO法律规则体系的重大变革,也关涉到主要是作为资本输入国的发展中国家的基本外资政策调整和外资管辖权大小的重大利益问题,应当引起WTO成员方,尤其是发展中成员方的高度重视。作为WTO的新的、重要的成员方,作为世界上最大的资本输入国(2002年),中国不仅应当关注WTO框架下的现有/与投资有关的0多边协议的执行情况,更应当及时了解WTO带动下的多边投资规则的变化发展趋势,因为国际投资规则的变化会给中国带来重大的影响。为此,必须密切关注和深入研究如下问题:目前各WTO成员方关于制订WTO下的MIA的主要观点和立场是什么?各国关于多边投资规则的主要分歧何在?WTO框架下的MIA计划可以从经合组织的MAI计划中吸取哪些经验和教训?WTO框架下的多边投资立法应当遵循哪些立法方法和原则?只有认真研究上述问题,中国才能正确选择在未来的MIA讨论中应当采取的基本立场。

二、WTO成员方关于是否应当在WTO框架下制订新的MIA的意见分歧

依据WTO新加坡部长级会议宣言第20段的规定而成立的WTO贸易与投资工作关系组(theWorkingGroupontheRelationshipBetweenTradeandInvestment,以下简称WTO工作组或工作组)近年来对是否应当在WTO框架下制订新的MIA的问题进行了深入而广泛的研讨。

从WTO成员方向工作组提出的建议来看,存在着两种对立的观点。

积极主张在WTO框架下谈判新的MIA的国家,主要是经合组织中的一些发达国家,尤其是欧盟和日本,当然,也有些发展中国家支持该建议。欧盟一直积极倡导WTO框架下的MIA计划,主张在新的多边贸易谈判回合中应当列入关于制订多边投资协议的议题。作为经合组织成员,匈牙利曾向工作组提交过题为/为国际直接投资而确立一个多边框架的必要性:匈牙利的经验0的报告,陈述了该国因投资自由化而获得的经验和收益,强调了一个多边法律框架对于确立国际投资法的确定性、稳定性和可预见

º性的重要意义。支持MIA计划的发展中国家代表有智利、哥斯达黎加等,以哥斯达黎加为例,该国不仅

对匈牙利的报告表示明确支持,还强调多边立法所导致的透明度有助于投资立法的协调和统一。

这类国家支持在WTO框架内制订新的MIA的主要理由在于:其一,现有的多边投资立法,无论是双边投资条约还是区域性多边协议,都没有在全球范围内促进投资自由化的效果,已经出现的全球性多边投资条约如5解决投资争议的华盛顿公约6、5能源宪章条约6等,局限于解决投资领域的部分问题,无法全方位促进投资自由化;其二,经合组织于1995至1998年间制订全球性多边投资协议的计划已经失败,但经济全球化要求国际社会将制订综合性、全球性投资协议的工作继续进行下去;其三,WTO框架下的一些与投资有关的多边协议,如TRIMs协议(与贸易有关的投资措施协议)、GATS(服务贸易总协

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关于经合组织启动MAI计划的原因和背景分析、MAI草案的内容及其评析,参见刘笋:5从MAI看综合性国际投资多边立法的困境和出路6,载5中国法学62001年第5期。

SeeEstherKentin,ProspectsforRulesonInvestmentintheNewWTORound,LegalIssuesofEconomicIntegration,Vol.29,No.1,2002,p.68.

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定)等,不仅调整范围有限,而且缺乏相互协调一致的规定¹;第四,实证经验表明,缔结一个由拥有重大影响和众多成员方的国际组织(WTO)监督执行下的综合性多边投资条约,有助于提高投资立法和投资环境的透明度和可预见性,这种具有透明度的投资规则和投资环境有助于提供更多的投资机会,也有助于全球范围内的经济增长和发展;第五,在WTO下缔结一个统一的多边投资条约有助于协调现存投资条约中的投资规则,进而确立一致的投资保护和投资促进标准。

另一类国家(主要是发展中国家)反对在WTO下制订新的MIA,它们倾向于继续在WTO工作组进行相关的可行性研究,反对工作组越权发起MIA谈判。这类国家的主要代表是印度和马来西亚。印度主张,/新的MIA只会限制发展中国家管理外资的权利0。/印度看不出这种新的MIA与双边投资条约相比存在的任何优点,而上述条约往往不妨碍东道国在诸如市场准入、实施履行要求等方面行使管辖权的自由0。/缔结新的多边投资条约的讨论为时过早0º。马来西亚更是直接指出,工作组的授权中并不包括界定关于一项新的投资协议的范围和内容的权利»。

发展中国家反对在WTO框架下谈判新的MIA的理由主要在于以下几个方面:

第一,现有的关于国际投资的双边条约和多边条约(包括区域性和全球性的条约)数目众多且内容丰富,已经能够在投资待遇、投资保护和投资争议等诸多方面为国际投资者提供充分的安全和保护,没有必要另行商签新的MIA;

第二,多数发展中国家认为,在国际经济新秩序并没有真正确立的当今世界,作为世界经济发展的三大支柱的国际货币基金组织、世界银行集团和WTO,并不是值得完全信赖的、合适于制订新的MIA的机构,因为这三大国际组织都由富有的国家控制,发展中国家没有多少发言权。仅就WTO而言,不少发展中国家就担心,该组织仍然是发达国家操纵的一个组织,最突出的证明就是,发展中国家在乌拉圭回合谈判中所得到的利益与发达国家相比要小得多。

第三,不少发展中国家认为,现存的双边投资条约已经为投资者提供了足够的法律保护,而且,没有充分的证据表明,一项新的MIA必然会增加跨国投资的流动。它们担心,这种新的MIA将会增加发展中成员的义务,同时还会限制发展中成员依据其国内发展目标来管理和引导外来投资的能力。有的发展中国家认为,在WTO内,发达国家可能将注意力主要集中于关注贸易与投资的关系问题以及确保/与贸易有关的投资措施0不得阻碍贸易自由的问题,而发展中国家所关注的却是确保东道国政府管理和引导外资以促进本国经济政策的实现的权力和机会不会被进一步削弱和剥夺的问题,在发达国家控制下的WTO,发展中国家的发言权显然没有在联合国内那样大。

第四,还有的发展中国家认为,支持在WTO框架下制订MIA的理由都是一些原则性的、抽象的理由,并没有新意,国际社会应当更注重研究这种新投资协议所带来的利益和成本的比较。事实上,这类新协议的成本往往超过利益:第一种成本代价是,发展中国家会失去制订投资政策的自主性,不利于它们为实施经济发展计划而对外资实施投资鼓励措施或施加履行要求的义务;第二种成本代价是,这些新

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的投资规则在处理跨国公司与东道国之间的关系时,可能过分地偏袒跨国公司的利益。

第五,对新的MIA有助于协调和统一现存投资条约中的投资规则的观点,也有发展中国家提出质疑:以双边投资条约为例,现存的双边投资条约往往只规定投资保护问题,不涉及市场准入问题,因为发展中国家至少目前不会同意放弃外资准入方面的管辖权,而西方国家建议中的新MIA重点在于实现跨国资本的准入自由,因此,现存双边投资条约与新的MIA有着不同的追求目标,后者的出现也不会起到

¹º»¼

WTPWGTIPMP8,para.52;WTPWGTIPMP9,para.32.WTPWGTIPMP12,para.23.SeeEstherKentin,supra,p.66.WTPWGTIPMP8,paras.85-86.

70WTO框架下的多边投资协议问题述评

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协调和统一投资规则的作用。

鉴于两种对立的观点的存在,工作组一直无法确定全面启动MIA谈判的时间和方式,而是等待新的部长级会议的授权,事实上,没有各成员方的同意,部长级会议无法给予这种授权,如果工作组不经部长会议同意就开始启动谈判,不仅会遭到发展中国家的抵制,也会产生越权而导致谈判无效的后果º。考虑到上述情况,WTO成员方在2001年9月发表的部长级会议宣言草案中专门提及了MIA问题,该草案曾就工作组今后的有关工作任务提出了/谈判0和/继续分析研究0的两种选择,以供成员方在多哈部

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长级会议上作出决定,结果,多哈会议作出了只允许工作组对MIA问题进行/继续分析研究0的决定。

三、制订WTO框架下的MIA无法回避的一些实质性问题

(一)各国在一系列国际投资规则上的意见分歧

除了在上述关于应否在WTO框架下启动新的多边投资协议谈判的问题上存在严重分歧外,各国至今尚在多边投资规则的许多实质性问题上持有不同意见,这一现象在经合组织的MAI谈判中暴露无遗,可以说,对经合组织主持的MAI谈判中没有解决的重大疑难问题的初步了解,有助于我们清楚地认识在WTO框架下制订MIA的困难。

虽然经合组织在谈判MAI之前,曾乐观地认为,近年来有关投资的国际立法在实质内容上已经趋同,即将产生的MAI有广泛的立法基础和丰富的成文法经验,制订新的MAI只是一种将现有各类国际投资条约融合成一个统一的规则以便全球参照执行的简单技术处理过程,但是,MAI谈判的实际情况表明,各国在诸多投资规则的实质性问题上仍存在分歧,而且,经济全球化也在不断导致新问题的出现,这些问题不加以解决,即便各国形成了在WTO框架下谈判新的MIA的合意,也势必使谈判陷入僵局。

经合组织的MAI谈判所遗留的突出性问题很多,有必要摘要评介:1.投资定义问题

投资条约保护的投资究竟应当是广义的还是狭义的投资,各国一直没有一致的看法。MAI草案所界定的投资是一种以资产为基础的、广义的、开放式的投资概念(asset-basedbroadandopen-endeddefinitionofinvestment),这一概念将所有形式的资产都涵盖在内,包括各种形式的间接投资、知识产权、特许协议、公共债务、不动产等在内。这种定义方法遭到不少国家的反对,理由在于:其一,现有的国际文件一般只将投资界定为直接投资,不包括间接投资;其二,不同形式的投资有不同的特性,应适用不同的管理方法,在同一条约中给予不同形式的投资以相同待遇是不合适的,MAI草案没有解决这个问题;其三,将知识产权包括在MAI广义投资范围内,可能与现有的有关知识产权保护的国际公约的规定相冲突,而特许协议的性质本身就是有争议的。广义和狭义的定义方法之争,本质上是对东道国外资管辖权大小的争夺,因为受条约保护的投资的定义越宽泛,意味着东道国外资管辖权越小。

2.国民待遇和最惠国待遇

推行投资领域的国民待遇和最惠国待遇是当代投资条约的一个重要目标,然而,MAI草案提出的要求具有过于激进的特色:草案要求在投资的准入、设业以及设业后的所有阶段,东道国都应当为外国投资者提供国民待遇和最惠国待遇。该要求显然脱离了许多国家的现实,不符合目前双边投资条约只要求国民待遇适用于投资设业后阶段的普遍做法,¼必然遭到反对。在WTO工作组关于投资待遇问题的

¹º

WTPWGTIPMP8,para.49.

依据新加坡部长级会议宣言,工作组的权利局限于研究贸易与投资的关系,任何关于投资的多边规则的谈判,只有在成员方就开启此类谈判的问题上达成一致意见的前提下才能进行。

关于贸易与投资关系工作组今后研讨工作的重点,在多哈部长级会议宣言第22段有明确说明。SeeWTPMIN(01)PDECPWP1,14November2001,para.22.SeeWTPWGTIPMP8,para.47.

»

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讨论中,也有国家明确提出,准入和设业阶段的国民待遇是一种过分要求,发展中国家至少目前不会接受这种要求。为协调各国立场,MAI谈判方曾试图通过列举国民待遇和最惠国待遇例外清单的方式来缓解MAI草案中激进的投资待遇规则带来的压力,但各谈判方仍然在例外清单的适用范围、适用方式

¹以及清单可能对投资自由化带来的影响等问题上争论不休。

3.区域经济一体化组织例外

能否成功地解决区域经济一体化协议对多边投资条约中最惠国待遇条款的侵蚀,是国际社会缔结全球性投资条约面临的另一个难题。在MAI起草过程中,区域经济一体化组织例外(regionaleconomicintegrationorganizationexception,即REIO例外)主要由欧盟提出,要求某些欧盟成员相互给予的优惠待遇不扩及适用于MAI其他成员国。这一要求遭到欧盟之外某些MAI谈判方的反对,它们认为,REIO例外有悖于MAI的目标,因为MAI所追求的正是所有MAI成员国相互之间的市场准入和投资待遇上的无歧视,有MAI谈判方甚至指出,它们走上谈判桌的一个主要目的就是确保它们的投资者能够顺利进入区域经济一体化组织管辖范围内的市场。而欧盟坚持认为,区域经济一体化组织的成员之所以能够相互享受更优惠的投资待遇和市场准入,是因为它们在很多国家主权事项上作出了巨大让步,一方面,区域外MAI成员不可能作出这种让步,另一方面,从权利义务对等的角度考虑问题,区域外MAI成员享受特别优惠待遇也是不公平的。作为两种对立观点的协调,有MAI谈判方提出了第三种方案,即参照其他多边条约,主要是GATT第24条和GATS第5条的相关规定解决区域经济一体化例外的问题。遗憾的是,由于MAI计划的搁浅,上述争议至今仍是未决问题。

4.文化例外

在商讨MAI草案时,文化例外(culturalexception)问题成为一个新的突出问题。文化例外的本质,是指某些国家不愿意随意开放本国的文化产业,不希望在文化产业接受外资的大规模进入以及给予外资国民待遇,目的在于保护文化产业方面的本国投资。但提出文化例外的国家通常援引的理由是保护和促进本国文化和语言方面的独特性和多样性(culturalandlinguisticdiversity)。MAI谈判中文化例外问题的提出,表明即便是发达国家也希望在某些领域维持较严格的外资准入控制权,也说明在经济发展水平参差不齐和国内经济政策各异的世界里,实施各领域无差别的高度自由化投资规则必然会遭遇种种困难。由于法国、加拿大等国提出的文化例外要求遭到了一些MAI谈判方的激烈反对,有MAI谈判方提出了若干折中方案,如,只在国民待遇和最惠国待遇的例外清单中列入经过严格审查和限制的文化例外,不能将文化例外作为一个普遍的例外条款加以规定。又如,有谈判方建议,文化产业的投资市场开放可采用/自下而上0而非/自上而下0的开放方式,即允许各国通过谈判逐步列明可以开放的部门或事

º项,未列明的不予开放。

5.履行要求和投资鼓励问题

MAI谈判方试图突破WTO框架下TRIMs协议的局限性,将更多形式的履行要求列入禁止的范围,因此,在MAI草案中,不仅那些与贸易有关的出口比例要求、当地成分要求、当地采购要求、当地销售要求遭到禁止,东道国对外资施加的技术转移要求、研究与发展要求、公司总部所在地要求、最低和最高股份参与水平等方面的要求都被列入禁止的行列。这种广泛禁止履行要求的规则过分削弱了东道国的外资管辖权,不仅很难为发展中国家接受,即便是某些发达国家也表示出担忧,因为它们认识到,多边投资

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谈判成员方被允许设置两类例外清单,即A类和B类清单。A类清单中,各国可列举各自认为必须维持或保有日后修改权利的与国民待遇和最惠国待遇不符合的国内措施的种类,只要这些国内措施不具有增加投资限制的性质,这些国内措施具有特定性质,针对特定事项(例如,声明移动电话业务不适用国民待遇),因而与B类清单有所不同。B类清单允许各国在一定范围内不须选择特定事项而声明不适用国民待遇和最惠国待遇(例如,声明为少数民族保留特殊优惠待遇而不适用国民待遇和最惠国待遇)。SeeLessonsfromtheMAI,UNCTADseriesonissuesininternationalinvestmentagreements,UnitedNations,NewYorkandGeneva,1999,pp.12-13.

ºSeeUNCTADseries,supra,p.15.

72WTO框架下的多边投资协议问题述评

协议中的履行要求规则所施加的条约义务与国民待遇和最惠国待遇所施加的义务存在性质上的差别,前者是一种绝对的、具体的义务,而后者是一种相对的、抽象的义务,而且往往可以借助例外条款加以变通,因此,有些MAI谈判方最终要求适用更加谨慎的方法对履行要求进行约束和管制。

近年来,在WTO工作组内,如何制约履行要求的问题也一直是各方讨论的一个热点问题,虽然许多成员方主张进一步加强对履行要求的限制,但也有成员方反对随意越过TRIMs协议的界限增加被禁止的履行要求的种类,同时,成员方之间对应当禁止的履行要求的种类和范围也存在不少意见分歧。经合组织成员曾讨论过是否有必要在MAI中制定专门的条款以限制东道国投资鼓励措施的问题,由于意见分歧,各方决定待MAI生效后再将制订有关投资鼓励方面的规则的问题列入议事日程,但是,MAI的搁浅最终使该问题成为未决问题。

WTO工作组也曾耗费大量的精力探讨投资鼓励问题,不同成员方表达了相互对立的观点。一种观点认为,东道国为吸引外资而实施各种财政刺激措施,只能是一种辅助性的、第二位(second-best)的引资政策,更有效的吸引外资的手段应当是直接致力于解决市场失效问题。财政刺激的成本往往大于所获得的利益,当各国竞相通过牺牲财税利益而展开引资竞赛时,成本大于利益的情况就会更加突出。这种不正常的引资竞赛往往会减少全球福利、扭曲国际资本以及相关国际贸易的流向,并会延误资本输入国必要的经济结构改革。另一种观点认为,投资鼓励是一种普遍存在的现象,不仅在发展中国家广泛存在,发达国家也在普遍实施投资鼓励,国际社会必须正视这一事实。同时,经验表明,投资鼓励的确可以

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对东道国经济产生积极影响,一个明显的例证就是它有助于推动出口多样化。

虽然工作组内各WTO成员方对投资鼓励的性质和利弊的讨论没有得出一致性结论,但确立有关约束投资鼓励的多边机制的建议似乎得到了多数成员方的赞成,原因在于,即便是那些支持继续维持投资鼓励措施的成员方,特别是发展中国家成员方,也认识到各国实施投资鼓励的能力的不同会导致某些不公平的现象。例如,与发展中国家相比,发达国家拥有更多的财政收入,其实施财政资助的能力更强。有成员方指出,给予外国投资者投资鼓励相当于将国内纳税人的钱转移给外国投资者,这对于发展中国家尤为不公平,因为这些国家的税收收入十分有限,同时,在很多情况下,投资者作出到发达国家投资的决定的原因在于发达国家可以提供更多的、一般性的财政资助,因此,为防止因各国财政能力的不同而导致的引资方面的不公平竞争,有必要制订投资鼓励方面的多边规则。还有成员方建议,工作组应当展开一项专门的调查研究,比较经合组织成员国与非经合组织成员国在投资鼓励方面的累积支出,为制订

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公平的多边规则提供参考。

看来,随着近年来许多国家对投资鼓励问题的讨论的日益热烈,如何制订有关投资鼓励的国际规则以避免各国无限度的投资鼓励竞赛,已经成为国际社会难以回避的问题,也成为今后多边投资立法必须面临的问题。

6.劳工和环保问题

这是MAI谈判时提出的一个新问题,也是谈判方始料未及的问题。MAI谈判方将劳工和环保问题列入议事日程主要是考虑到某些非政府组织(Non-GovernmentOrganization,以下简称NGO)和贸易联盟的压力和要求。这些民间组织一直强烈呼吁各国政府不能以牺牲环境利益和劳工利益为代价而一味追求投资自由化,它们担心东道国为吸引外资而肆意降低劳工待遇标准和环保标准。从可持续发展的角度考虑问题,这些担忧的确有其内在的合理性,而且,可持续发展已经成为WTO的宗旨之一,因此,如果各国成功促成WTO框架下的MIA谈判,劳工与环保问题可能成为难以回避的问题,但是,由于没有全球公认的劳工和环保标准,如何在MIA中界定一个既符合投资自由化要求又确保劳工和环保水平不被降低甚至不断提高标准,则是一个在理论上和实践操作上都存在相当难度的问题,与此相关的另一个值

¹º

SeeWTPWGTIPMP8,paras.25,30,34.SeeWTPWGTIPMP8,para.39.

73中国法学2003年第2期

得探讨的问题是,如何确保MIA中的劳工和环保规则不被发达国家用做投资壁垒和贸易壁垒的工具?

7.如何理顺正常的管理权力和管理性征收之间的关系的问题

晚近出现的一系列投资条约(包括双边和多边层面上的条约)都规定了有关征收的严格责任,要求东道国对外资的征收,不论是直接的还是间接的征收,都应当承担赔偿责任。由于上述规定如此普遍,MAI谈判方在拟订有关征收的规则时,没有预料到照搬这些规则会遇到什么困难,然而,上述规则在谈判中却遭到强烈的反对。许多NGO认为,这种严格的征收条款会导致两种消极后果:其一,投资者的私有权利被赋予了超越东道国为环保之目的而管理外资的公权力的地位;其二,在这种严格的征收条款下,任何东道国的管理行为,只要具有限制投资者创利能力的效果,都有被认定为间接征收行为的危险。上述反对意见的提出,表明那些长期以来被发达国家视为国际投资法领域的/习惯国际规则0也面临着被质疑和挑战的危险,重新审视国际投资领域的西方/习惯国际法0的效力和合理性可能成为今后多边国际投资立法必须考虑的问题。

8.投资争端解决

另一个为多数MAI谈判方始料未及的问题是,某些谈判方和NGO对当代流行的投资争端解决机制提出了质疑。晚近出现的诸多投资条约都倡导运用第三方国际仲裁的方法来解决投资者与东道国之间的投资争议,但这种争端解决方法受到了某些MAI谈判方和NGO的强烈抨击。它们认为,在这种争端解决方法下,外国投资者可以对东道国违反投资条约的行为提请国际解决,因而获得了东道国投资者无法享受的特权,此外,这种争端解决方法也会使外国投资者及其律师获取过多的操纵投资政策事项和立

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法过程的权利。在MAI谈判过程中,有谈判方建议创设一个类似于WTO上诉机制的投资争端解决机制,以便国家对国家性质的争议(state-to-statedispute)和投资者对国家性质的争议(investor-to-state

dispute)最终都可提交一个常设上诉机构裁决,然而,多数谈判方认为,上诉机制适用于前一种性质的争议尚具备一定的可行性,适用于后一种争议则会遭遇诸多技术困难。可惜的是,关于上述问题的相关研讨因为MAI计划的搁浅而终止。

(二)现阶段形成启动WTO框架下MIA谈判之合意的障碍

在WTO框架下制订新的MIA属于一项新的议题,而一项新议题从提出到启动谈判再到议题的通过和形成有约束力的条约,需要经历诸多程序,需要以WTO成员方的合意为基础,需要各成员方在综合考虑新议题可能牵涉的贸易、投资及其他相关国家利益的基础上慎重权衡各种利弊得失,换言之,由100多个国家达成一项多边协议决非易事。

从发展中国家角度考虑问题,不难发现,就目前的情况来看,寻求发展中国家对开启WTO框架下的MIA谈判的支持的确十分困难。

第一,对发达国家鼓吹的经济全球化、投资自由化以及由WTO引导的贸易自由化会带来全球福利普遍增加的结果的论调,大多数发展中国家始终持怀疑态度。它们更多地感受到的是经济全球化导致的贫富差距扩大化的现象和被日益边缘化的压力。经济全球化是全球各国寻求利益再分配和展开经济实力激烈竞争的一场没有硝烟的战争,贸易自由化和投资自由化是驱动经济全球化战车的两个巨轮,然而,在南北国家经济实力依旧悬殊的当今,这辆战车上装载的战利品有多少归属于发展中国家,是不言自明的。正如有的学者指出的那样,/当今的人世依然是强权宰制的世界。0/-全球化.是一把双刃剑,经济弱势的国家于热烈抱拥的同时,千万别天真,小心把自己整个赔进去。0º

第二,WTO尚未演变成能够让发展中国家完全信赖的国际组织,因为乌拉圭回合达成的多边贸易协议从整体上和本质上都偏向于更加有利于发达国家。

第三,多数发展中国家属于资本的净输入国,或者至少是资本输入大大多于资本输出的国家,它们

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SeeUNCTADseries,supra,p.19.

参见许章润:5法律:民族精神与现代性6,载5中外法学62001年第5期,第525页。

74WTO框架下的多边投资协议问题述评

一方面不能直接享受资本自由化的好处,另一方面却要面临外资管辖权受到具备强有力的执行保障的WTO规则更多约束的危险,因而不会表示出主动支持WTO框架下的MIA计划的态度。

第四,多数发展中国家至今认为,WTO只是也只能是一个管理全球贸易的组织,不应当也不宜随意对国际投资问题进行/长臂管辖0,这一点在乌拉圭回合谈判中一直为发展中国家所强调。从乌拉圭回合谈判结果来看,诸多与贸易有关的投资问题被纳入多边贸易体制的管辖范畴,的确给发展中国家引导和管理外资的自由权利施加了许多限制,造成了被动局面,包括相关立法的改革、国际诉讼的增多、管理成本的增加等许多被动之处,而将投资问题全方位纳入多边贸易体制管辖范围的MIA,则很有可能成为套在发展中国家头上的/紧箍咒0。

第五,即便发达国家关于加强全球性投资立法的提议获得同情和理解,绝大多数发展中国家目前更加关注的是如何顺利执行WTO内/与投资有关的0多边协议的问题,例如,在多哈会议上,许多发展中国家关注的不仅不是如何增加被禁止的投资措施的种类的问题,反而是如何延长TRIMs协议的过渡期的问题,因此,在许多发展中国家看来,在某些有限调节投资问题的多边协议都存在执行上的困难的情况下,全方位调节投资问题的MIA的出台不仅不具备可行性,即便仓促出台,其顺利执行也是不可能的。

从发达国家的角度看问题,虽然继续加强投资自由化多边立法符合发达国家的意愿,然而,经济和贸易利益在一个日益全球化的世界中往往是盘根错节、错综复杂的,在牵涉投资管辖权和投资利益以及相关贸易利益的重大问题上,不仅发展中国家与发达国家会有不同的利弊取舍,发达国家相互之间也会因为各自投资政策、经济发展水平等各方面的不同而难以形成立场观点的完全契合,甚至出现严重分歧,这一点已经在经合组织的MAI谈判中得到证明。正如某些学者指出的那样,在当今WTO异常活跃

¹的经济舞台上,没有永远的朋友,只有永远的利益。因此,在上述经合组织的MAI计划遗留下来的一些突出问题未能妥善磋商解决之前,WTO下的MIA方案获得所有发达国家一致支持的难度也会不小。

另外,发达国家想要换取发展中国家对WTO下MIA计划的支持,必须以部分贸易利益的让渡为条件,但不同发达国家出于各自利益的考虑,可能在贸易上可以作出让步的部门、领域、让步方法和条件等诸多事项上产生分歧,形成一致的谈判方案也决非易事。

四、来自经合组织MAI计划和WTO贸易与投资关系工作组的启示

来自经合组织MAI计划的经验表明,即便有朝一日发达国家能够成功地以贸易市场的开放或其他利益的让渡为对价换取发展中国家对MIA议题的支持,在WTO框架下发起全球性多边投资立法的谈判,各WTO成员方也必须吸取某些教训,掌握某些方法,解决某些矛盾,并关注国际投资立法的整体国际环境在经济全球化时代的某些变化。

另一方面,WTO工作组对WTO框架下制订新的MIA的可行性探讨虽没有得出一致性结论,但工作组对投资领域中的诸多有争议的实体法规则进行了讨论,尤为重要的是,WTO成员方还在工作组内广泛讨论了多边投资立法应当注意的立法方法、发展中国家问题、跨国公司问题等若干具有重要启示意义

º的问题,这些讨论都有助于为未来可能的MIA立法计划提供方法论方面的指导。

(一)必须借助的三种立法方法1.民主透明的立法方法

国际投资不仅关涉资本输出国或其对外投资者的利益,也关涉资本输入国及其相关国内产业的利益,不仅关涉发达国家的利益,也与发展中国家外资管辖权和经济发展目标息息相关,不仅涉及投资者、

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参见刘光溪主编:5多哈会议与WTO首轮谈判6,上海人民出版社2002年9月版,第4页。

工作组对投资实体法的讨论,广泛涉及贸易、投资与发展的关系、投资的定义、投资待遇、政府干预的控制、履行要求的限制、投资鼓励措施的抑制、限制或取消东道国对外资的技术转移要求的必要性等诸多问题。参见WTPWGTIP3,22October1999,paras.7-61.工作组关于WTO框架下的多边投资立法应当注意的方法和应当解决的问题的讨论,参见WTPWGTIP3,22October1999,paras.66-107.

75中国法学2003年第2期

资本输出国、东道国之间错综复杂的矛盾与冲突,也将各种NGO所关注的劳工标准、环境保护等问题牵涉进来,因此,制订一个成功的MIA不能不借助民主、透明的立法方法。经合组织的MAI计划失败的一个重要原因就在于程序上的不民主性和非透明性,该计划从一开始就带有小利益集团闭门造车的特色,引起了发展中国家的广泛指责和NGO的普遍不满。因此,一个多方参与的透明的谈判体制对于多边投资立法成功获得必要的支持和获取必要的合法性具有极其重要的意义。

2.适中和渐进的立法方法

WTO框架下的多边投资立法不同于双边或区域性投资立法的重要特色在于,这种立法是一种全球性立法,WTO成员方的复杂性决定了这种投资立法的复杂性,这种复杂性也决定了各国只能采取一种适中和渐进的立法方法。在国际层面上,过于激进或宽泛的投资规则谈判方案获得通过的可能性要远远小于那些适中和渐进的方案通过的可能性。考虑到谈判的复杂性,谈判各方在谈判前所做的各种准备工作,特别是关于一些悬而未决的实质性问题的商讨,具有十分重要的意义。国际投资立法从双边层面向区域性层面的转化以及从区域性层面向全球性层面的转化,不仅涉及到量的变化(quantitativechanges,即谈判国的增加),也涉及到质的变化(qualitativechanges,即条约性质的变化,双边投资条约只是两国之间的特殊国际法,区域性投资条约只能约束区域内国家,而全球性投资条约具有普遍约束力)。一般而言,在谈判全球性规则的时候,各国往往更加谨慎。来自经合组织MAI谈判的经验表明,尽管目前已经出现大量的双边投资条约,而且内容上已经呈现出趋同的情形,但这些都不能看成是各国愿意而

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且已经做好准备进入全球立法层面的信号。值得注意的是,WTO框架下的多边投资立法不同于一般投

资立法的另一重要特色在于,这种多边规则将各国的贸易利益也牵涉在内,各国在考虑投资规则带来的权利义务的时候,也必须审慎评判这些投资规则可能带来的贸易影响。因此,WTO框架下激进的投资自由化规则不仅可能有损WTO成员方的外资管辖权,也有可能损害成员方的贸易利益。

3.相对灵活的立法方法

由于MIA所施加的义务不可避免地在某种程度上限制了参加国的主权权利,为使多边规则能被普遍接受,其适度的灵活性就显得尤为重要,为此,MIA必须提供一定的例外机会和弹性空间,以便各国依据自身特定需求和环境追求其自身发展目标。换言之,依据不同情况设置适当的例外规则是一种必要的立法技巧。从内容上看,一个MIA如果不能容忍不同国家的投资政策的差异性,其可接受性将是令

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人怀疑的。

(二)必须解决的一个核心问题

如何在保护投资者利益和维护东道国外资管辖权、尊重东道国发展目标之间建立一种平衡机制,是任何形式的多边投资立法规划(无论是否发生在WTO框架内)都必须解决的一个核心问题。

只关注对投资者利益的保护和投资待遇的提高而忽视东道国外资管辖权的现象,是目前国际投资立法的普遍缺陷,也是阻碍全球性多边投资立法顺利推进的一大症结。

联合国贸发会在总结经合组织MAI计划失败原因时曾经指出,一个多边投资条约的可接受性和有效性最终取决于其内容,经合组织的MAI计划之所以搁浅,一个很重要的原因在于其内容没有准确反映不同国家投资政策的需求,没有适当考虑权利义务的适当平衡问题。贸发会的报告强调,国际投资条约界定的各类义务都或多或少地会限制条约参加国管辖外资的自主权,为此,条约必须为东道国提供适当的为追求自身发展目标而行使权力的弹性空间,投资条约越强调投资保护和投资促进方面的问题,越希望达成更多的投资自由化承诺,就越会导致问题的复杂化,进而越要重视各国不同的投资政策方面的需求。在追求更大的投资自由化和对投资者更全面和完善的保护的过程中,一味忽略东道国利益的立法方法是不可取的,渐进的投资自由化规则较那些前卫的(up-front)和无所不包的自由化承诺更易被

¹º

SeeUNCTADseries,supra,p.28.

SeeUNCTADseries,supra,pp.2,28-29.

76WTO框架下的多边投资协议问题述评

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接受。WTO工作组也曾多次直接或间接地讨论过这个核心问题。工作组内WTO成员方对该问题的广

泛讨论,表明发展中国家对现有国际投资法制偏重保护投资者利益的不满和对建立国际投资领域的国际经济新秩序的呼声正在获得国际社会的关注。在对该问题的讨论中,有成员方抱怨,现有的国际投资条约,无论是双边性的还是多边性的,都重在规定东道国保护投资的义务和维护投资者的权利,东道国外资管辖权受到日益严重的削弱,而关于投资者义务和责任的规则则严重缺乏。也有成员方指出,设计一个成功的MIA最大的挑战在于如何在两种需要中找到平衡点:一种是为国际投资提供安全和保护的需要,另一种是发展中国家根据自身特定环境而设定特定发展政策和目标的需要º,为此,MIA应当既

»显示出对投资者的友好性又能保障东道国的足够程度的自由。此外,未来投资立法中如何确立跨国公

司行为准则的问题,也是工作组讨论的热点问题,不仅有成员方呼吁国际社会重视经合组织和联合国关于跨国公司行为规范的文件及其规则,也有不少成员方希望加强管制跨国公司行为方面的政府间合作并强化各国政府在这方面的作用。

对发展中国家外资管辖权和发展权的适当尊重,不仅是发展中国家的强烈要求,也符合发达国家的长远利益,因为经济全球化和投资自由化离不开发展中国家的支持,也不能建立在发展中国家的持续贫穷和落后的基础上。WTO框架下的投资规则的改革应当服务于所有成员方,并特别顾及欠发达国家的实际需求。正如埃及经济与对外贸易部部长在多哈会议上指出的那样:/在投资与竞争规则方面,我们的研究应当集中在提高国际直接投资流动的形势和过程,同时保证发展中成员和最不发达成员追求其发展目标的灵活性。在这一点上,我们同意在谈判(关于在WTO框架下缔结新的MIA的谈判)))笔者注)之前,应当就我们想谈判的事项达成协议。0¼上述观点在多哈会议上也得到了一些发达国家的理解和支持。例如,在多哈会议上,澳大利亚代表主张,/WTO不应当是一个-富人的俱乐部.,不应当只在那些富裕成员有竞争力的方面进行改革,改革必须使所有的人都受益0。又如,奥地利经济事务和劳工联合部长指出,/由于多方面的原因,多边贸易体制并不能自动地提供让所有成员在同等程度上享有运用机会的可能性,发展中成员尤其是最不发达成员需要我们的特别支持,以便能应付全球化的挑战。0再如,比利时外交部长提出,/WTO的多边框架应保证:所有国际贸易的参加者的利益,无论大小,都要被考虑到。我们要在会议上讨论我们的贸易伙伴的需要,尤其是发展中成员的需要。我们也期待在一种互惠和互信的精神下考虑我们所关心的问题。0½

笔者主张,未来多边投资立法必须反映的一个基本原则是,投资和贸易自由化推动下的经济全球化,不应当以牺牲经济弱国的主权权利为代价,也不应当忽视资源、财富和权力的公平分配原则。正如某些学者指出的那样,/经济全球化已经引起人们对分配正义问题的新的讨论,全球化的过程不应使贫穷国家和人民背离财富和收入公平分配的轨道,建立国际关系的分配正义不应是乌托邦,在互惠的思想基础上达成分配正义原则的协议成为现今国际社会的特征。0¾

(三)必须注意国际投资立法背景的变化

WTO框架下的MIA计划必须借助于经济全球化的顺利推进,必须以经济全球化有益于世界经济的理念为支撑。但是,直到目前为止,以贸易和投资自由化为主要内容的经济全球化不仅难以获得WTO发展中成员方的普遍支持,在发达成员方内部也出现了极力反对经济全球化的势力。按常规,反对全球化的主体力量应该来自发展中成员方,因为正统的观念认为它们的经济并未得益于经济全球化,反而出现了/富

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SeeUNCTADseries,supra,p.29.SeeWTPWGTIPMP9,para.77-79.SeeWTPWGTIPMP8,paras.821

参见刘光溪主编:5多哈会议与WTO首轮谈判6,上海人民出版社2002年9月版,第102页。同¼,第74、77、80页。

参见江永华、常艳:5国际法哲学与社会哲学协会第20届世界大会综述6,载5中国法学62001年第5期,第184页。

77中国法学2003年第2期

国愈富,穷国愈穷0的边缘化、边际化和外围化的现象。但是,发达成员内部的中下层阶级由于产业结构的调整和升级、制造业投资的外流以及来自发展中成员和地区低成本优势产品的贸易竞争等等因素,影响了他们的既得利益,日益形成反对经济全球化的心理和言论,以至逐步上升为有组织、有计划的反全球化的势力集团。有学者指出,目前,反全球化和贸易、投资自由化的主要势力不是来自正在遭受全球化的边缘化和边际化影响的发展中国家成员方,而是源自发达成员内部的劳联、产联、行业工会以及右翼保守势力,其中某些NGO在其中扮演了主角。无论从1999年西雅图的WTO第三次部长级会议的失败,同年达沃斯经济论坛的尴尬,还是从2000年的世界银行和IMF布拉格年会以及达沃斯墨尔本亚洲峰会出现的骚乱来

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分析,均说明了上述这一点。因此,未来的多边投资立法不得不考虑全球贫富差距的变化情况,不得不分析投资自由化对劳工标准、环保标准甚至对全人类追求的生存价值、可持续发展理念等各方面可能带来的消极影响,不得不权衡自由化投资规则可能对国际社会各种利益集团的(包括国家的、私人的、各国国内民间团体的、跨国公司的、非政府组织的)既得利益和长远利益的影响。

经合组织MAI计划的失败、WTO工作组关于MIA的讨论暂无明确结论都不能说明多边投资立法已经跌入低谷,相反,国际社会从来没有在短暂的几年内如此反复地、集中地讨论多边投资立法的必要性和可行性问题。事实上,有诸多事实和现象可以驳斥某些西方学者关于国际投资立法自经合组织MAI计划失败后即陷于停顿的论调:投资自由化正在迫使各国加快市场经济体制改革的步伐,日益激烈的全球竞争正在促使各国投资环境的进一步改善,双边和区域性投资条约也在不断增加,区域经济一体化也在推动投资自由化规则的不断涌现,所有这些因素都在为新的多边投资立法的出台奠定基础,而在联合国系统内(主要是借助贸发会)、WTO内(主要是借助贸易与投资关系工作组)和经合组织º内,关于多边投资立法的研讨也在持续地、深层次地和广视角地展开着,这些研讨都在为日后的MIA计划积累经验。可以说,与经合组织的MAI计划相比,上述机构和场所内展开的有关多边投资立法的可行性、方法论和消除各国在投资规则上的重大分歧等方面的讨论,是一种更加务实也更有利于为今后的MIA出台扫清障碍的基础工作。对所有上述变动因素和研讨成果,各WTO成员方都应当给予高度关注。

Abstract:TheWTOWorkingGroupontherelationshipbetweenTradeandInvestmentdiscussedtheissueofthepossibilityofestablishmentofanewMultilateralInvestmentAgreementundertheframeworkofWTOinrecentyears.AccordingtotheresearchworkoftheworkinggroupandthelessonsfromtheOECD.sMAIplan,itisstillnottherighttimeforthecomingofanewMIAunderWTO.Therearestillmanyoutstandingsubstantiveissueswaitingtoberesolved,anditisdifficulttoformabasicagreementofestablishingaMIAinthenearfutureamongtheWTOmembers.ToprepareforaMIAunderWTO,thechanginglegislationclimateofinternationalinvestmentmustbetakenintoconsideration.TherelateddiscussaboutMIAintheWTOworkinggroupandthelessonsfromtheOECD.sMAIplanarehelpfulforustounderstandthetrendofthedevelopmentofinternationalinvestmentlawundertheframeworkofWTO.

1作者单位:中南财经政法大学2

(责任编辑:戚燕方)

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参见刘光溪主编:5多哈会议与WTO首轮谈判6,上海人民出版社2002年9月版,第18页。

MAI计划失败后,经合组织并没有停止对国际投资法的研讨,其所属的国际投资和多国企业委员会又承担起一项有关国际投资的新的研究项目,该项目主要集中于对五个特殊问题的研究:(1)分析经合组织成员国的投资规则;(2)非歧视和社会政策;(3)非歧视和环保政策;(4)非歧视、投资保护和国家主权;(5)投资鼓励和投资促进。SeeWTPWGTIP3,22October1999,p.15.同时,经合组织还重新开展了5多国企业指南6的审查工作,详细研究指南的适用程序和实质性条款。SeeWTPWTGIPMP8,para.65;MP9,para.39.

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