劳动者在职期间违反竞业限制约定，单位可以主张违约金吗

深圳--科技有限公司起诉公司高级经理丘某某，诉求丘某某承担违反竞业限制协议的违约责任，一次性向--群英公司支付违约金。据悉，丘某某与--公司曾签订竞业限制协议，约定丘某某在职或离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该秘密开展或者与他人开展或者为他人开展与--群英公司业务相竞争的活动，否则一次性支付违约金。--公司发现丘某某在职期间利用职务之便将公司项目私自交予公司外部人员制作，将利益归自己所有。并且在职期间丘某某成立与--公司经营范围相似公司。--公司根据双方签订的竞业限制协议起诉。一审法院认定丘某某确实存在营私舞弊损害--公司利益的行为，酌情判定赔偿--公司的损失。但对于--公司主张的违约金请求不予支持。法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的竞业禁止违约金针对的情形是劳动合同解除或者终止以后，并没有规定在职的情形，因此--公司主张的在职期间的违约金没有法律依据。

一审判决后，双方均提起上诉。二审法院审理后支持损失赔偿部分，对于竞业限制的违约金也予以了支持。二审法院认为双方签订的劳动合同中竞业限制约定合法有效，双方均应受其条款的约束，因此违约金请求依据充分。

通过两次判决可以看出，两审法院对于在职期间违反竞业限制约定的违约金是否应该支持存在争议。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条规定除本法第二十二条(该条款是关于服务期的规定)和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此有人就认为劳动合同法对于劳动者承担违约金仅限于合同解除或终止之后，并且排除其他情形，自然的就不得就在职期间违反竞业限制约定违约金，这也是一审法院的观点。但可以看出二审法院是不支持这种观点的，笔者也认为支持企业对劳动者主张在职期间违反竞业限制的违约金是合理有据的。

首先，劳动者的忠实义务要求劳动者在职期间履行竞业限制的义务。劳动关系具有人身从属性，劳动者应该遵从单位的领导。保密义务则是忠实义务的要求。劳动者在职期间不得从事损害公司利益的行为，不得从事相竞争的业务，这是忠实义务的必然要求。

再者，“举轻以明重”的立法原则的体现，也更符合劳动合同法的立法目的。劳动合同法允许公司对职工进行竞业限制的约定，体现了法律对于公司商业秘密和技术秘密的保护。既然离职之后损害公司利益的行为都能得到违约赔偿，那么在职期间若劳动者违反竞业限制就具有更大的危害，劳动合同法如果对在职的竞业限制的违约行为不加以惩罚又怎能保护用人单位的利益呢?因此，支持双方就劳动者在职期间违反竞业限制的违约金更能保护用人单位的合法利益。