网络舆情的法律应对机制研究

网络舆情的法律应对机制研究

李 刚，马泽红

（辽宁警察学院 法学部， 辽宁 大连 116030）

摘 要：随着信息技术的飞速发展，网络舆情作为一种重要的社会存在对社会所造成的影响已越来越大，它的积极作用能使社会正能量不断发酵，但它的消极作用也会使其成为社会负能量的根源，正因为如此，近些年来网络舆情已愈加被社会管理者所重视。本文结合我国实际国情，分析目前我国网络舆情法律应对机制的不足，提出完善建议，以期为社会管理者及同行研究者提供借鉴。

关健词：网络舆情；法律应对；不足；完善

中图分类号： D922.1 文献标识码：A 文章编号：2096-0727(2017)05 -0007-04

一、对网络舆情作为一种社会存在的逻辑分析

犹太人哲学家马丁·布伯认为：关系先于实体，实体由关系而出，所以他的哲学本体论被称为“关系本体论”。依照这一理论，我们在讨论什么是舆情及什么是网络舆情时有必要先明确应在什么关系中界定这两个名词的概念。从字面上看舆情是舆论情况的简称，百度百科上将其定义为：在一定的社会空间内，围绕中介性社会事件的发生、发展和变化，作为主体的民众对作为客体的社会管理者、企业、个人及其他各类组织及其政治、社会、道德等方面的取向产生和持有的社会态度。它是较多群众关于社会中各种现象、问题所表达的信念、态度、意见和情绪等等表现的总和。可见，这一定义是将舆情作为一种社会现象，在社会管理关系中界定其概念。当然社会管理关系中包括政治、经济、文化及其它各种社会生活关系，但从当今世界社会关系的现状上看，政治关系是各种社会关系中的主要关系已成为一个不争的事实，尤其是当舆情问题需以 [1]

法律手段调解时其政治取向性更是显而易见。可见网络舆情是老百姓对社会政治的态度，即老百姓对执政者及其行为的看法和评价。

二、对网络舆情作为一种社会存在的

价值考量

（一）网络舆情的正能量分析

网络舆情有助于社会正能量的传播。近几年发生的“最美妈妈”吴菊萍、“最美司机”吴斌外，还有“最美教师”张丽莉、“最美战士”高铁成等舆情事件，一时因为网络的传播在全国范围内掀起了向他们的“最美”行为学习的热潮，这些正能量的传播和弘扬无疑对激励公民在各行各业尽职尽责，共建和谐美好的社会起到了积极的促进作用。

（二）网络舆情的负能量解读

辩证法的原理告诉我们，事物往往具正负两面性，网络舆情也是如此，网络所具有的特性使得网络舆论的自由化即能发挥其积极的一面，也能带来了许多的消极影响：比如近些年来网上曾

收稿日期：2017-03-01

作者简介：李 刚（1972-），男，辽宁东港人，副教授，硕士。研究方向：刑法学。

马泽红（1972-），女，辽宁阜新人，副教授，硕士。研究方向：行政法与行政诉讼法。

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发生的一些网民通过网络披露他隐私，侮辱、诽谤他人，甚至散布谣言、传播恐怖信息等事件，使起起负面作用的网络舆情已然成为影响社会持续有序发展、甚至破坏社会和谐与稳定的重要因素。

三、网络舆情的法律应对机制

（一）网络舆情规制法律应对的原则 众所周知，言论自由是各民主国家宪法赋予本国国民的一项基本权利，网络上的许多言论虽然情绪化重，但多数是真实意思的表达，给予网民充分表达自己意见的自由，更有助于政府了解百姓的心声和实情，及时纠正错误或不合理的政策，缓解社会矛盾的激化。但任何自由都是有限度的，没有绝对的自由，生命自由可以说比言论自由更重要，可是在战争年代，处于战争关系中的生命自由也无法得到保障，所以我们在讨论自由的限度的时候，需考虑自由的相对性，即我们是在一种什么样的关系中衡量自由。个体在行使其言论自由时不能置其所处的社会关系于不顾，只考虑自己行使自由，不管他人的自由是否受到侵犯的做法是不能被社会所认同的。可见，法律对网络舆情规制的意义正是为使每个公民在充分行使自己言论自由的时候不侵犯他人的自由权利，不对其所赖以生存与发展的社会关系造成危害。由此逻辑我们也可推论出法律对网络舆情规制的限度标准应为以不侵犯他人自由权利和危害社会公共利益为底限。

（二）我国网络舆情法律规制的现状 1.我国刑事法律中有关网络舆情的规制。（1）2013年9月10日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），可以说是目前我国对网络言论进行法律规制最为详细的一个刑事司法解释，其中对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、非法经营等犯罪行为都作出了具体规定。（2）煽动型犯罪。煽动型犯罪是最可能仅因言论而构成的犯罪。刑法规定了五种煽动型犯罪，即煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，煽动军人逃离部队罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、煽动民族仇恨、民族歧

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视罪。这五种煽动型犯罪犯罪的规定对遏制负面网络舆情的恶性发展具有积极的作用。（3）对利用网络实施的编造、故意传播虚假信息罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪等刑法都有相关规定。

2．我国民事法律中有关网络舆情的规制。虽然当初《民法通则》在立法时尚没有网络，但通过网络实施侮辱、诽谤等行为理应适用于《民法通则》中关于侮辱、诽谤行为的一般性规定。《侵权责任法》对因网络舆情而引起的侵犯著作权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权、专利权、商标权等侵权行为作出了比较详细的规定，要求网络用户、网络服务提供者承担连带责任，有利于保护公民的网络隐私权。

3．行政法规中有关网络舆情的规制。（1）《治安管理处罚法》中的有关规定。通过网络实施的寻衅滋事、诽谤、敲诈勒索、非法经营、编造、故意传播虚假信息、传播淫秽物品以及煽动民族仇恨、民族歧视等行为，如果行为尚未严重到触犯刑法规定的起刑标准的，在《治安管理处罚法》中均明确规定了处罚的标准。（2）网络专门管控法规的规定。这些法规有《计算机信息系统安全保护条例》、《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《电信条例》、《互联网安全保护技术措施规定》《互联网用户账号名称管理规定》等，另外各地政府根据当地实际情况制定和颁布的地方性法规对负面网络舆情问题规定得为最为具体和详细。如《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》等。

（二）我国应对网络舆情法律机制的不足及完善对策

1．立法者的认识不足。众口能铄金，积毁也能销骨，若不是“自由，民主，平等，博爱”的口号深入人心，西方的资产阶级革命就不可能取得胜利；只有陈胜、吴广等农民起义领袖的振臂一呼，而没有“王候将相宁有种乎”及“等贵贱，均贫富”等舆论所制造的舆情，历代王朝的农民起义也不可能声势浩大。历史的经验已经告诉我们，为政者不仅要重视舆情的正面作用，还

必须重视舆情的负面作用。现如今网络这种新型舆论传播工具使舆情的发展比以往任何时代都要迅猛，因此更需引起为政者的足够重视。从以上对我国网络舆情法律规制现状的分析看，随着负面网络舆情所造成的恶性影响的加剧，近此年来我国正不断通过完善立法和司法机制的方法加大对网络舆情的规制力度，但是有关网络舆情的相关规定大都体现在刑事、民事法律以及行政法规之中，尚没有一部关于网络舆情的专门立法规定，可见，尽管负面网络舆情的危害正呈愈演愈烈的趋势，当政者对我国负面网络舆情未来恶性发展的趋势在认识上还有不足，尽管目前世界各国都没有关于网络舆情的专门立法，但凡事“预则立，不预则废”，谁先走在时代的前面，谁就能将负面舆情危害的程度降到最低。所以立法者对舆情立法的重视力度尚有待提高，尽早制定一部有关网络舆情的专门法已势在必行。

2．已有规定内容漏洞不少，亟待完善。由前文所分类罗列的立法规定可见，目前刑事法律、民事法律及行政法规中与网络舆情相关的规定不少，但规定的内容尚存在很多瑕疵。

（1）刑事法律规制中的瑕疵及其完善。1）诽谤罪。根据解释第二条（一）项的规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，被认为属于利用信息网络诽谤他人情节严重的情形，以诽谤罪定罪处罚。高铭暄教授认为，这种以数量计算的方法，是以网络诽谤的特性来确定的。

[2]

但“五千次以上”，“五百次以上”与“情节严

重”却未必有逻辑关联，为了提高被关注度宁肯拿负面信息做网络噱头赚取点击率的现象也时有发生，单纯从数量出发认定犯罪而不同时考虑行为人的主观方面与刑法“主客观相统一”认定犯罪的原则相违背。因此,笔者建议在以浏览次数与转发次数作为入罪标准的同时还需考虑行为人的主观恶性和被害人的名誉受到严重损害，诽谤犯罪是自诉案件，不能片面地认为只要被害人起诉就意味着其名誉受到了严重损害。人是社会关系中的人，考查名誉受损的程度不能脱离被害人所处的社会关系，倘若信息是被以中文形式转发，但被害人身处的社会关系中的人平时大都

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浏览英文网页，就不能认为被害人的名誉受到了严重损害。只有行为以损害他人名誉为目的捏造事实并散布信息，信息被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上，同时被害人名誉也确实受到严重损害的情况下也能以诽谤罪定罪。2）煽动型犯罪。在现实社会中，煽动行为的对象通常是可见的，并且煽动行为必须是行为人出于主观上的直接故意而实施的，如果只是个人的情感宣泄，不能称之为煽动。但在虚拟的网络世界，言论的对象是不可见的，行为人的言论究竟是个人的情感宣泄还是出于主观恶意的煽动并没有现实社会中的煽动行为那么好界定，这就需要我们确立一个与认定现实社会的煽动行为不同的认定网络上煽动行为的原则，在目前的相关立法中尚缺这样一个原则。美国历史上在处理煽动型犯罪案件时，采用了“明显且即刻的危险原则”。笔者认为，这一原则值得我们借鉴，即认定网络上的言论是否成立煽动时可以“行为人对其行为‘明显且即刻的危险’的认识程度”为标准。如果所发表的言论只是对未来可能发生的预测，而这个未来具体是在什么时间段是无法确定的，那么这种言论就不能视为刑法中的煽动型言论。[3]

（2）民事法律规制中的瑕疵及其完善。如前所述，我国民事法律对在网络上实施的侮辱、诽谤及侵犯他人隐私权的行为，都已有较为详细的认定和处罚规定，但已有的这些规定都以被侵权人有真名实姓为前提，而网上言论有一个不可回避的事实，被侵权人有可能只具有虚拟人格。

①

对虚拟人格的名誉权如何保护，目前我国相关

民事法律中并没有规定，而事实上虚拟人格权在网络上被侵犯比现实人格在网络上被侵犯更为普遍，许多网络舆情最初恰恰是由虚拟人格被侵犯所引起的。仅从韩国推行网络实名制失败的实例看②

，网络实名制很难推广，民事立法就必然面临虚拟人格被侵犯该如何规范的难题，这一难题若不能解决，虚拟人格被侵犯是否可能构成犯罪的问题就更无从谈起了。笔者认为解决问题的关键在于需先厘清侵权人、虚拟人、现实人及对侵权行为知情的第三人四者之间的关系。如果虚拟人的网名是通过实名注册的网名，而侵权人也

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知道虚拟人就是现实人，则其侵权行为成立；如果虚拟人不是通过实名注册的网名，但侵权人已通过某种途径知道虚拟人的真实身份，则其侵权行为也成立；如果虚拟人不是通过实名注册的网名，侵权人也不知道虚拟人的真实身份，则其侵权行为成立的前提是对侵权行为知情的第三人知道虚拟人就是现实人，如果第三人不知道虚拟人的真实身份，则侵权行为不能成立。

（3）行政法规规制中的瑕疵及其完善。1）虽然有关网络舆情最直接的规定大都体现在行政法规之中，但这些行政法规的法律位阶较低，当遇到更高位阶的法律，规定内容产生冲突时在司法实践中将无从适用。因此有必要颁布一部权威性足够的规制网络舆情的法律。2）根据前文所述可知，目前从中央到地方政府，规制负面网络舆情的行政法规不少，但不难发现，这些法律法规中规定的内容多有重复，却又重复得不一致。例如根据《互联网信息服务管理办法》第15条的规定，互联网信息服务提供者不得传播“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”信息，而根据计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条的规定，任何单位和个人不得利用国际联网传播“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”信息。同样是对侮辱与诽谤行为的规定，前者的规定没有要求侮辱的公然性，而后者的规定中要求公然侮辱；前者规定中的“诽谤”未提到“捏造事实”，而后者规定中的诽谤要求“捏造事实”。这种同类规定间语句表达的不一

致在司法实践中很容易造成理解上的意见分歧，从而给法律规定的执行造成很大的障碍。对当前与网络舆情有关的行政法规的重新梳理工作理应提上今后立法完善的日程。

注 释：

①虚拟人格是在现实世界中被压抑的人格和在现实世

界中无法实现的人格，因网络世界为其提供了可以存在与表现条件，而在虚拟主体的网络传播与交流活动中被表现出来的隐藏在现实人格背后的一套行为模式。见李莉．论虚拟人格在网络中的传播[D]．吉林大学硕士论文，2008。

②韩国从2007年7月份开始实施网络实名制，要求日

访问量在10万人次以上的网站都要实施实名登录注册。2010年，部分韩国网络媒体公司和网民联合向宪法裁判所提起诉讼，认为网络实名制侵犯个人言论自由，违反宪法。 参考文献

[1]舆情[EB/OL].http://baike.baidu.com/link?url=

3ENpOzJFGWfgnEEnvsHnAwQz0ZCktVkmwbKnYh1GGV44yPgB4H0dwpal3LX7YU02wvvHWBGUPXslXp42g7N_ksOi-mqccGaXonWiVbbI_Ps,2017-02-18．

[2]高铭暄，张海梅．网络诽谤构成诽谤罪之要件－兼

评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释[M]．国家检察院学院学报，2015：117－125．

[3]赵 琪．网络言论自由的规制[D]．甘肃政法学院研

究生论文，2016（6）：15．

（责任编辑：陈 阳）

On the Legal Coping Mechanism about Network Public Opinion

LI Gang, MA Ze-hong

(Law Department, Liaoning Police College, Dalian Liaoning 116036, China)

Abstract: With the rapid development of information technology, as an important social existence, network public opinion has impact on society more and more, its positive function can make the society positive energy ferment unceasingly, but its negative effect also can make it become a source of social negative energy. Because of this, in recent years, network public opinion has been attention by social managers more and more. Based on the actual situation of our country, this paper analyzes the shortcomings of the current Legal Coping Mechanism of network public opinion in China, and puts forward some suggestions for improvement, in order to provide reference for the social managers and peer researchers

Key Words: network public opinion; shortcomings; legal coping; improve

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