法律硕士（专业基础课）模拟试卷222 (题后含答案及解析)
题型有：1. 刑法学
刑法学本部分共30小题，满分75分。
单项选择题第1-20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
1． 我国的一辆国际列车行驶到甲国境内时，甲国公民A与乙国公民B发生争吵，A将B打成重伤。则A的犯罪行为( )。
A．不能适用我国刑法 B．可能适用我国刑法 C．应当适用我国刑法
D．只能适用甲国或乙国刑法
正确答案：B 解析：《刑法》第6条第2款规定：凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。其中不包括国际列车，如果是在国际列车上犯罪，按照双边协议协商解决。因此，国际列车上发生的案件可能适用我国刑法，B正确。
2． 下列何种犯罪的主体是特殊主体?( ) A．伪证罪 B．诬告陷害罪 C．间谍罪
D．非法行医罪
正确答案：A
解析：B、C、D项都是一般主体，报复陷害罪的犯罪主体只能是国家工作人员，而诬告陷害罪的主体为一般主体；伪证罪的犯罪主体是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人，故A为正确选项。
3． 下列犯罪行为中，不属于不作为犯的是( )。 A．警察在值勤时见人行凶杀人，不予制止
B．有赡养能力的子女对父母不尽赡养义务，造成严重后果
C．某成年人带邻家小孩去游泳，在孩子溺水时不予抢救，致使孩子被淹死 D．过路人见交通事故的被害人躺在血泊中而不抢救
正确答案：D
解析：有赡养能力的子女有义务赡养父母而不赡养，属于不作为犯；警察在值勤时有义务有能力制止他人行凶杀人，却不制止，属于不作为犯；成年人原本对邻家小孩没有照看义务，但由于他带小孩去游泳，他的这种先行行为导致他有负责小孩安全的义务，当小孩溺水时，他有义务有能力去抢救而不抢救，也属于
不作为犯；过路人对倒在血泊中的交通事故的被害人则无法律、职业或其他方面的义务，他的不救助行为只能引起道德谴责，不属于不作为犯。故正确答案为D。
4． 某幼儿园老师甲(女)带领全班学生去春游，学生乙不慎掉人粪池，甲大声呼救。在附近玩耍的初中生丙听到呼救跑过来，并拿着树枝量粪池的深度大约1米，但丙也未救乙，只是与甲一起呼救。待一农民赶来将乙救起时，乙已经溺死。下列说法正确的是( )。
A．甲构成故意杀人罪，属于不作为犯罪 B．甲构成过失致人死亡罪
C．丙构成故意杀人罪，属于不作为犯罪 D．甲、丙均不构成犯罪
正确答案：A
解析：不作为构成犯罪的前提是有救助能力，如果没有救助能力，有过失的构成过失致人死亡罪，没有过失的则属于意外事件。本题中甲既有救助义务也有救助能力但没有救助，因而构成不作为的故意杀人罪。丙对乙没有法律上的救助义务，因此丙不构成犯罪。
5． 周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某的钱包拿走。关于本案，下列哪个选项是不正确的?( )
A．高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪
B．周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪 C．周某是共同犯罪中的主犯 D．高某是共同犯罪中的从犯
正确答案：B
解析：本题考查的考点，一是承继的共犯，二是主犯、从犯的认定。如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，则构成承继的共同犯罪。本题中，周某先实施抢劫罪中的暴力行为，后高某以共同抢劫的意思提供帮助行为，构成承继的共同抢劫犯罪。因此，A项正确，B项错误。在共同抢劫中，周某起主要作用，是主犯；高某起次要作用，是从犯。因此，C、D项正确。
6． 张某某日在王某家赌博，王某将身边的8000元现金全部输给了张某，王某十分气恼，向张某要回8000元现金，张某不同意。于是，王某就动手去抢，张某为了不使8000元钱被抢回，将王某打伤。张某的行为是( )。
A．正当防卫 B．防卫不适时 C．防卫过当 D．故意犯罪
正确答案：D 解析：《刑法》第20条规定了正当防卫制度，其防卫目的必须是为了保护合
法权益免受不法侵害。本题案例中所保护的利益为非法利益，因此不能构成正当防卫。正确答案为D。
7． 甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性?( )
A．甲、乙分别构成过失致人死亡罪
B．甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C．甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D．甲、乙不构成犯罪
正确答案：D
解析：本题考核了两个知识点，一是刑法中的打击错误；二是疏忽大意的过失与意外事件的区分。甲、乙误把小孩当做兔子打死的行为属于打击错误，处理上存在两种情况，一是有过失的成立过失犯罪，二是无过失的成立意外事件。疏忽大意的过失与意外事件区分的关键是行为人是否应当预见，由于本题题干中没有给出甲、乙是否存在过失的相关信息，难以判断是否应当预见，如果没有其他证据，只能判定为无过失，按意外事件处理。因此，D项说法正确。
8． 甲某向乙某借了5万元的高利贷，事后乙某向甲某讨还时，甲某矢口否认，并且将乙某强行关在自家的地下室里，对其殴打，让乙某将借据交出，并强迫乙某书写字据称甲某已经将5万元还给乙某了，否则就不放乙某，乙某无奈只得照办。则( )。
A．甲某构成抢劫罪和非法拘禁罪 B．甲某构成绑架罪 C．甲某构成抢劫罪
D．甲某构成非法拘禁罪
正确答案：C
解析：本题中甲某因欠乙某5万元高利贷，在乙某要其归还时不但不还，还将乙某关押在地下室，对其实施暴力迫其交出借据，并书写字据将债务赖掉，虽然二人之间的债权债务关系是非法的，但是乙某对其借给甲某的5万元钱仍享有所有权，甲某采用暴力手段拒不归还，存在非法占有的目的，其当场取得乙某放弃债权的字据，免除债务，相当于当场获得5万元的收入，符合抢劫罪的特征，应定抢劫罪。至于其对乙某非法拘禁的行为只是为实施抢劫行为进行的预备行为，被抢劫罪吸收，不再单独定罪。
9． 刑法分则某条文规定：犯A罪的，“处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”被告人犯A罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条规定?( )
A．甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑6个月
B．乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒刑1年，缓期2年执行
C．丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役3个月 D．丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金1000元
正确答案：D 解析：《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》规定，刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。依此规定，A、B、C项均未判处财产刑，因而是错误的。本题应选D。
10． 甲向法院提起诉讼，要求乙偿还借款12万元，并向法院提供了盖有乙的印章、指纹的借据及附件，后法院判决乙向甲偿还“借款”12万元。经乙申诉后查明，上述借据及附件均系甲伪造，乙根本没有向甲借款。甲的行为属于什么性质?( )
A．民事欺诈，不成立犯罪 B．诈骗罪
C．合同诈骗罪 D．票据诈骗罪
正确答案：B 解析：《刑法》第266条规定了诈骗罪，第224条规定了合同诈骗罪，第194条第1款规定了票据诈骗罪。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。在本题中，甲为了非法占有乙的钱，以虚构乙曾向自己借款12万元的事实并伪造借据等虚假证明材料的手段，骗取了人民法院要乙偿还“借款”12万元的生效判决(题目中的“经乙申诉后查明”，这证明判决已经生效)。也就是说，甲此时已通过非法手段取得向乙主张财产的合法依据，甲向乙主张“偿还”借款或申请人民法院强制执行后，其非法占有财物的目的就可以得以实现。因此甲构成诈骗罪，故应选择B选项。
11． 下列哪种情形属于职务侵占罪?( )
A．某甲个人承包经营某国有商店，利用承包的职务之便侵吞应予上缴的承包经营款10万元
B．某乡镇企业厂长利用职务上的便利，侵吞本企业财 10万元
C．某甲在外地为本单位(国有公司)收回大笔货款后，为防止丢失将其存放在朋友某乙处，某乙将其据为己有的
D．某村民委员会委员利用协助人民政府从事代征、代缴税款工作的职务上的便利，侵吞代征、代缴税款5万元
正确答案：B
解析：A项某甲作为国有企业的承包人把应当属于国有的承包款私吞，构成贪污罪。C项某乙只是利用保管他人财物的方便将他人公司的货款侵占，构成侵占罪。D项属于依法从事公务的人员利用职务便利侵吞公款的行为，构成贪污罪。
12． 甲、乙二人晚上携带匕首潜入某超市准备抢劫，但进入超市后发现值
班人员睡熟，于是在没有使用凶器的情况下很顺利地盗得了数额较大的商品。甲、乙的行为构成何罪?( )
A．盗窃罪 B．抢劫罪
C．抢劫罪(预备)和盗窃罪 D．抢劫罪(既遂)和盗窃罪
正确答案：A
解析：甲、乙二人并未采取暴力、胁迫或者其他方法，因此，应定为盗窃罪。但是如果在盗窃过程中惊醒了值班人员，遭到抵抗，甲、乙当即拿出凶器加以威胁或实施暴力，即构成抢劫罪。需要注意的是，携带凶器盗窃与携带凶器抢夺不同，携带凶器抢夺的，不论是否实际上使用凶器相威胁，都构成抢劫罪。
13． 根据刑法的规定，应当免除处罚的情节是( )。 A．没有造成损害的中止犯 B．犯罪以后有重大立功表现的 C．犯罪较轻的自首犯
D．行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的
正确答案：A
解析：本题旨在考查量刑情节。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪后有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
14． 武某因计划生育问题对村干部产生仇恨，1999年元旦先后潜入村长、妇女主任、会计、治保委员、副村长家中，向上述5家的饭锅、水缸、饺子馅中投入剧毒灭鼠药，致上述5家的18口人中毒，其中5人死亡。武某的行为构成( )。
A．投放危险物质罪
B．以危险方法危害公共安全罪 C．故意杀人罪
D．投放危险物质罪与故意杀人罪
正确答案：C
解析：武某投放剧毒灭鼠药针对的是特定的对象，并没有危害到公共安全，所以其行为只能构成故意杀人罪，而不是投放危险物质罪。解答本题时，应注意犯罪对象是特定的，而这一点也正是不能构成投放危险物质罪的根本原因。
15． 甲生产了货值50万元的伪劣产品，尚未出售即被查获，则甲的行为( )。
A．不构成犯罪
B．不构成生产、销售伪劣产品罪 C．构成生产伪劣产品罪(既遂)
D．构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)
正确答案：D
解析：根据相关司法解释，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。而刑法规定的生产、销售伪劣产品罪的定罪标准是销售金额达到5万元。所以，本题中甲的行为应当构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)。
16． 卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成( )。
A．故意杀人罪 B．交通肇事罪 C．破坏交通工具罪
D．故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯
正确答案：B
解析：甲并没有杀人的故意，只是出于一时意气之争而严重违反交通规则，造成了重大事故。其行为只能认定为交通肇事罪，不构成故意杀人罪。
17． 李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪个选项是正确的?( )
A．构成拐卖儿童罪 B．构成拐骗儿童罪 C．属于拐卖儿童罪未遂 D．属于拐骗儿童罪中止
正确答案：A
解析：本题考查的考点，一是拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的区分，二是拐卖儿童罪的既遂未遂问题。拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的关键区别在于行为人是否具有出卖的目的。本题中，李某具有出卖的目的，因此构成拐卖儿童罪。至于事后产生抚养想法，不转化为拐骗儿童罪。拐卖儿童罪是行为犯，只要实施了“拐”的行为，即使没有卖出去，也构成拐卖儿童罪的既遂。
18． 甲为某工商机关领导，乙为某公安机关领导，乙的朋友丙欲开设一个公司，将所有材料报上后不见工商局通知，经询问说还没有来得及审阅。半年之后，丙怕工商局一拖再拖，遂求乙给甲打电话说说，并送给乙5万元，乙拿出其中3万元送给了甲，甲由于没有直接分管此事，又嫌送钱太少，也不想出面给主管领导说情，故对乙说再等一段时间，现在还时机不成熟。则( )。
A．甲、乙成立受贿罪，丙成立行贿罪
B．甲成立敲诈勒索罪，乙成立受贿罪，丙成立行贿罪
C．甲成立诈骗罪，乙成立受贿罪，丙成立行贿罪
D．甲成立诈骗罪，乙不成立受贿罪，丙不成立行贿罪
正确答案：D
解析：国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂从而以为他人谋取利益为名，骗取他人数额较大的财物，但并没有而且也不打算利用职务之便为他人谋取利益的，不构成受贿罪，应以诈骗罪论处。丙谋取的是正当利益，不成立行贿罪。乙的行为不能成立斡旋受贿，因为乙并没有利用职权或地位所形成的便利条件，且不具备为请托人谋取不正当利益这一要件，故不成立受贿罪。
19． 下列关于教唆犯的说法中，正确的有( )。
A．教唆犯既教唆他人实行犯罪，自己也参加犯罪的实施
B．对教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，因教唆犯都是起主要作用的，故对教唆犯都是按主犯处罚
C．如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯不构成犯罪 D．教唆犯虽然具有独立的犯罪性或可罚性，但并非独立的罪名
正确答案：D
解析：教唆犯的基本特点是教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的实施，A错误。对教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果起主要作用则按主犯处罚，如果仅起次要作用则按从犯处罚。教唆犯一般起主要作用，故一般按主犯处罚，但并不排除作用较小按从犯处罚的可能，B错误。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆犯独自构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚，C错误。教唆犯虽然具有独立的犯罪性或可罚性，但并非独立的罪名，对于教唆犯，应当按照所教唆的犯罪确定罪名，D正确。
20． 甲被人民法院判处支付乙人民币30万元，甲不予执行，法院决定拍卖甲部分财产并派执行人员丙去具体实施。甲与丙发生争吵并将丙推倒在地，丙头部撞在石头上造成重伤。则甲成立( )。
A．拒不执行判决、裁定罪 B．妨害公务罪 C．故意伤害罪
D．拒不执行判决、裁定罪与妨害公务罪
正确答案：C
解析：行为人在暴力抗拒执行人民法院判决、裁定中，杀害、重伤执行人员的，应择一重罪处断，即按故意杀人罪或故意伤害罪论处。
21． 根据大陆法系国家通行的民法理论，下列选项中不属于社团法人的是( )。
A．农村信用合作社 B．中国法学会 C．宋庆龄基金会 D．联想集团公司
正确答案：C
解析：考查要点是社团法人的认定。社团法人是以人的存在为成立基础，并以章程作为活动依据的法人。社团法人并不是财产的结合，而是人的结合，这不同于财团法人。社团法人可能是营利法人，也可能是非营利法人，这不同于社会团体法人。农村信用合作社属于社团法人，排除A项。中国法学会属于社团法人、社会团体法人，排除B项。联想集团公司属于营利性的社团法人，排除D项。宋庆龄基金会属于财产的结合，因此属于财团法人，C项是正确答案。
22． 根据专利法规定，下列情形不视为侵犯专利权行为的是( )。 A．甲公司为了生产其适销产品而进口享有外观设计专利权的专利产品 B．乙公司在专利申请日前已经制造相同产品并且仅在原有范围内继续制造该专利产品
C．丙公司假冒他人专利以尽快出售滞销产品回笼资金
D．临时通过中国海域的某国军舰为运输工具自身需要而在其装置中使用某专利
正确答案：B
解析：考查要点是专利侵权行为的判定。《专利法》第11条第2款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。据此，A项表述构成专利侵权。《专利法》第69条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的；(5)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。据此规定第2项，B项表述不构成专利侵权。根据《专利法》第63条规定，假冒专利构成专利侵权，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，C项表述构成专利侵权。根据《专利法》第69条第3项规定，临时过境原则上不视为侵犯专利权，但条件是临时过境的限于外国运输工具，该运输工具不能是坦克、装甲车、军舰、战机等军事装备或工具。可见，D项表述构成专利侵权。
23． 根据《侵权责任法》规定，下列关于医疗损害责任的表述，正确的是( )。
A．医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料造成患者损害的，适用无过错责任原则
B．患者不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成患者损害的，医疗机构无过错的，应当承担适当的补充责任
C．医疗损害责任一般适用过错责任原则
D．因输入不合格的血液造成患者损害的，血液提供机构和医疗机构应当承担连带责任
正确答案：C
解析：考查要点是医疗损害责任。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，医疗损害责任适用一般的过错责任。故C项表述正确。《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。据此，A项表述错误。《侵权责任法》第60条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第1项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。据此，B项表述错误。《侵权责任法》第59条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。据此，D项表述错误。
24． 甲于1990年与乙结婚，1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套，夫妻共同居住。2003年，甲、乙离婚。则甲向其弟所借的钱( )。
A．由甲偿还 B．由乙偿还
C．以夫妻共同财产偿还 D．主要由甲偿还
正确答案：C 解析：考查要点是夫妻在婚姻关系存续期间所欠债务的清偿。根据《婚姻法》第41条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成的，由人民法院判决。言外之意，就是对于夫妻共同债务的清偿，清偿顺序为：首先，用夫妻共同财产清偿。其次，夫妻共同财产不足时，以各自法定个人所有或约定个人所有的财产予以清偿，以保护债权人的利益。再次，对于债务的清偿，夫妻可以协商。在协商不成时，由法院判决。法院可以根据双方的财产状况、教育程度、收入水平等综合情况进行判决。如果夫或妻以个人名义欠下的债务，只要证明该债务与夫妻共同生活无关，对方对此个人债务不负连带清偿责任。但对方愿意清偿的，法律也不禁止。本题中，甲、乙为购置商品房所借钱款系婚姻关系存续期间因共同生活所欠的债务，故应由二者以夫妻共同财产清偿。可见，C项是正确答案，排除A项、B项和D项。
25． 根据合同法有关规定，下列关于情势变更原则的表述正确的是( )。 A．情势变更原则是合同履行应当遵循的基本原则 B．情势变更原则是合同法定解除条件之一
C．合同成立以后因发生不可抗力导致合同不能履行的，当事人可以依据情势变更原则变更或解除合同
D．法院确定案件是否适用情势变更原则的依据是基于合同履行过程中的诚实信用原则
正确答案：B
解析：考查要点是情势变更原则。《合同法解释(二)》第26条规定了情势变更原则：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。据此，情势变更原则属于合同法定解除条件之一，而不是合同履行的原则，合同履行的原则是全面履行原则和诚实信用原则，而不是情势变更原则，故A项表述错误，B项表述正确。虽然情势变更原则和因不可抗力不能实现合同目的都属于合同的法定解除条件，且二者都是当事人不能预见的，但情势变更原则中的“情势”属于非自然事件引起的客观情况的重大变化，不可抗力则是自然事件。可见，C项表述错误。法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否适用情势变更原则。可见，D项表述错误。
26． 根据担保法规定，下列情形不必经保证人同意而仍继续承担原保证责任的是( )。
A．保证期间，债权人许可债务人转让债务的
B．保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，从而加重债务人的债务负担的
C．保证期间，债权人与债务人对主合同的变更构成非实质性的一般变更的 D．保证期间，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行主合同的
正确答案：D
解析：考查要点是保证在保证人与主债务人之间产生的效力。《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。据此，A项的情形须经保证人书面同意才能继续承担保证责任。可见，不选A项。《担保法解释》第30条第1款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。据此，如果减轻债务人的债务的，即便未经保证人同意，保证人也应当继续承担保证责任；如果加重债务人债务的，则未经保证人同意，保证人不再对加重的部分承担保证责任，保证人仅在原保证责任范围内继续承担保证责任。可见，不选B项。《担保法解释》第30条第3款规定，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。据此，选D项。考生作答此题需要注意两点：(1)《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法解释》第30
条和《担保法》第24条规定不一致，审判实践中对案件的审理应按《担保法解释》第30条规定处理。(2)《担保法》第24条并未区分主债务内容的变更属于实质性变更还是非实质性的一般变更，对于非实质性的一般变更，保证责任并不消灭，而只是不能使保证人的保证责任的强度和范围扩大，但却可因此而使保证人的责任范围减少或强度减弱。因此《担保法解释》第30条区分了情形，从而排斥了《担保法》第24条规定的适用。基于上述两点因素，不选C项。
27． 甲工厂向乙公司提出购买20台电脑，单价6000元，乙公司同意提供电脑，但认为价格偏低，要求每台电脑增加500元，甲工厂表示同意。乙公司的行为是( )。
A．要约 B．承诺
C．要约邀请 D．撤回要约
正确答案：A 解析：考查要点是要约。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约内容具体明确，具备合同的主要条款。因此，甲工厂发出的是要约。同时，乙工厂将甲工厂发出的要约进行了实质性变更(受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的变更，是对要约内容的实质性变更)，则乙工厂发出的是新要约，而不是承诺。因此，A项是正确答案。B项、C项和D项均与题意不符，应当排除。
28． 根据《物权法》的规定，下列选项中不属于地役权法律关系的有( )。 A．甲与乙约定，甲为了眺望远处海景，要求乙不得兴建四层以上高层住宅，为此，甲一次性支付补偿费10万元
B．电力局与丙集体组织约定，电力局要通过丙集体经济组织的土地架设高压线，为此，电力局支付土地占用费20万元
C．开发商丁为了取得建设用地以兴建高层建筑，向土地管理部门支付费用500万元
D．戊为了使用己的土地排水而兴建排水渠，为此向己一次性支付费用30万元
正确答案：C
解析：C项表述的情形属于建设用地使用权法律关系。A项属于眺望地役权法律关系； B项属于铺设管线地役权法律关系；D项属于排水地役权法律关系。
29． 甲企业因排放固体废物造成乙村农田大面积污染，乙村村民丙因食用了该污染农田产出的果品导致食物中毒而长期住院接受治疗。则下列表述正确的是( )。
A．丙可以健康权遭受损害为由要求甲企业承担侵权责任 B．丙可以身体权遭受损害为由要求甲企业承担侵权责任 C．甲企业承担侵权责任的归责原则适用过错责任原则
D．甲企业和乙村因污染环境发生纠纷，乙村应当就不承担或减轻责任的情形及甲企业的排污行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任
正确答案：A 解析：考查要点是侵犯人格权行为的判定和环境污染责任的认定。甲企业排污行为致使乙村的居民丙食物中毒，造成丙的健康权遭受侵害。可见，A项表述正确。某一侵权行为侵犯的究竟是生命权还是健康权，以侵害的实际后果而不是侵权人的侵害目标为判断标准。侵害健康权并不当然侵犯身体权，本题表述的情形就属于此；同样，侵害身体权也不当然侵害健康权，如非法剪掉别人的头发或突出的指甲。从本题表述情形看，B项表述错误。根据侵权责任法规定，对环境污染责任适用无过错责任原则，故C项表述错误。《侵权责任法》第66条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。据此，对于环境污染责任，举证因果关系的举证方是甲企业，而不是乙村，故D项表述错误。
30． 甲、乙协商约定，待甲获准迁移北京时以5000元价格将其冰箱出售给乙。则甲、乙之间的约定属于( )。
A．附解除条件的民事法律行为 B．附始期的民事法律行为 C．附延缓条件的民事法律行为 D．附终期的民事法律行为
正确答案：C
解析：考查要点是附延缓条件的民事法律行为。本题表述中的“甲获准迁移北京”是甲、乙签订冰箱买卖合同所附的延缓条件，从而使该买卖合同的效力得以推迟。延缓条件和解除条件的关键区别是：延缓条件是推迟法律行为效力的发生，解除条件是使生效的法律行为效力解除。可见，选C项，不选A项。附期限民事法律行为中的“期限”分为延缓期限 (始期)和解除期限(终期)。附条件民事法律行为中的“条件”和附期限民事法律行为中的“期限”的区别在于：条件具有或然性，期限具有必然性。本题表述中，甲、乙协商约定的事实是否发生是不确定的，因此具有或然性，故不是附期限民事法律行为，更谈不上始期和终期的区分，不选B、D项。
31． 根据著作权法规定，下列选项不能成为著作权客体的是( )。 A．法庭辩论
B．商业住宅设计图纸 C．传教士的谈经论道 D．诗歌的朗诵
正确答案：D
解析：考查要点是著作权客体。著作权客体就是作品。《著作权法》第3条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(1)文字作品； (2)口述作品； (3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； (4)美术、建筑作品；(5)摄影作品；(6)电影作品和以类似
摄制电影的方法创作的作品；(7)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(8)计算机软件；(9)法律、行政法规规定的其他作品。根据上述规定第2项，法庭辩论、传教士的谈经论道都属于口述作品，能够成为著作权客体，但诗歌、散文的朗诵不属于口述作品，因为口述作品必须是即兴创作而产生，虽然诗歌或散文本身属于作品，但对其朗诵则不能认定为作品，故选D项，不选A、C项。根据上述规定第9项，商业住宅设计图纸属于工程设计图，故不选B项。
32． 关于合伙债务承担的表述，正确的是( )。 A．新入伙的合伙人对入伙前的债务不承担责任 B．退伙的合伙人对退伙前的债务不承担责任
C．参与盈余分配但不参与合伙经营的人视为合伙人 D．合伙人按份承担债务的约定可以对抗债权人
正确答案：C 解析：考查要点是合伙人的认定和合伙债务的承担原则。新入伙的合伙人对入伙前的债务承担无限连带清偿责任。可见，A项表述错误。退伙的合伙人对合伙组织存续期间的债务承担无限连带的清偿责任。可见，B项表述错误。根据《民通意见》第46条的规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。可见，C项是正确答案。合伙人对外承担无限连带责任，这意味着，合伙人内部按份承担债务的约定不能对抗债权人。可见，D项表述错误。
33． 根据合同法规定，下列情形不能认定为交易习惯的是( )。 A．在交易行为当地通常采用并为交易对方订立合同时所知道的做法 B．在交易行为发生时双方予以默认的交易做法
C．在交易行为某一行业通常采用并为交易对方订立合同时应当知道的做法 D．当事人双方经常使用的习惯做法
正确答案：B
解析：考查要点是交易习惯的认定。《合同法解释(二)》第7条第1款规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： (1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(2)当事人双方经常使用的习惯做法。据此，只有B项表述不能认定为合同法上的交易习惯，故选B项。
34． 下列选项中可以适用无因管理的是( )。 A．打扫公共场所
B．帮助远方来的朋友寻找住处 C．修缮与邻居共用的房屋承重墙
D．误将自己的牛当作他人的牛而喂养
正确答案：C
解析：考查要点是无因管理的认定。在理解某一法律关系是否属于无因管理法律关系时，应当注意如下要点：第一，违法行为或者违背社会公德的行为，如为他人看管赃物，不能构成无因管理；第二，不足以发生民事法律后果的、纯粹道义上的、宗教上的，或者其他一般性的生活事务，如替朋友招待客人、帮助朋友寻找住处、为朋友结婚而跑前跑后，等等，都不能认定为无因管理；第三，管理的事务须为他人事务，若将自己的事务误认为他人事务而管理的，实属为自己管理事务，不能成立无因管理；第四，须为特定事务，如事务不特定，即便为他人事务，也不能成立无因管理，如打扫公共场所、下大雪清扫路面，等等，不能成立无因管理；第五，须有为他人谋利益的意思。这里有一个问题需要交代清楚，即修缮与邻居共用的承重墙，是否构成无因管理?注意：管理人为自己谋利益，不能构成无因管理，但管理人既有为自己谋利益的意思，又有为他人谋利益的意思，仍应构成无因管理，故应选C项。
35． 根据《收养法》的有关规定，下列有关收养条件的表述正确的是( )。 A．收养人最多只能收养2名被收养人
B．男性收养女性，收养人和被收养人的年龄要相差40岁以上 C．收养人收养旁系血亲的子女，被收养人可以不满14周岁 D．年满14周岁的未成年人不得成为被收养人
正确答案：D 解析：考查要点是收养的条件。收养的条件分为一般收养条件和特殊收养条件。一般收养条件包括：(1)收养人符合法律规定的条件。根据《收养法》第6条的规定，收养人应当同时具备下列条件：①无子女；②有抚养教育被收养人的能力；③未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；④年满30周岁。(2)被收养人符合法律规定的条件。根据《收养法》第4条的规定，下列不满14周岁的未成年人可以被收养：①丧失父母的孤儿；②查找不到生父母的弃婴和儿童；③生父母有特殊困难无力抚养的子女。(3)送养人合法。根据《收养法》第5条的规定，下列公民、组织可以做送养人：①孤儿的监护人；②社会福利机构； ③有特殊困难无力抚养的生父母。(4)必须有成立收养关系的合意。收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养人收养年满10周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。特殊收养条件主要包括以下几种情况：(1)收养三代以内旁系血亲的子女，可以不受以下限制：①生父母有特殊困难无力抚养的子女；②无配偶的男性收养女性，收养人和被收养人的年龄相差40岁以上；③被收养人不满14周岁；④年满30周岁。华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。(2)收养人只能收养1名子女，但收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名子女的限制。(3)继父母收养继子女。继父或继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受下列限制：①生父母有特殊困难无力抚养子女；②收养人无子女，有抚养教育被收养人的能力，未患有医学上认为不应当收养子女的疾病；③年满30周岁；④被收养人不满14周岁；⑤收养1名子女。对比上述条件可知，A项错在：收养人只能收养1名子女，除非收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，以及继父母收养继子女的，可以不受收养人无子女和收养一名子女的限制。B项错在：男性前面应当加上“无配偶的”。C项错在：在旁系血亲前面应加上“三代以内”。只有D项是
正确答案。
36． 关于诉讼时效制度的表述，正确的是( )。
A．权利人在诉讼时效期间的最后6个月行使请求权的，诉讼时效中止 B．诉讼时效是民事实体权利的存续期间
C．起诉后，当事人的诉讼请求被驳回的，诉讼时效暂停计算 D．当事人向仲裁机关提起仲裁请求的，诉讼时效重新计算
正确答案：D
解析：考查要点是诉讼时效的性质、中止和中断。权利人在诉讼时效期间的最后6个月行使请求权的，诉讼时效中断，而不是诉讼时效中止。因此，A项表述错误。诉讼时效届满的法律后果是消灭权利人的胜诉权，但并不消灭起诉权，也不消灭民事实体权利和民事法律关系。而除斥期间则是民事实体权利的存续期间，除斥期间经过，则民事实体权利消灭。B项表述混淆了诉讼时效和除斥期间的差别，因此，B项表述错误。起诉后，当事人的诉讼请求被法院依法驳回的，诉讼时效既不中止，也不中断。因此，C项表述错误。当事人向仲裁机关提起仲裁请求的，诉讼时效中断，而诉讼时效中断的法律后果是诉讼时效重新计算。因此，D项是正确答案。
37． 关于居问合同和行纪合同的表述，正确的是( )。
A．居间人未促成合同成立的，无权要求支付从事居间活动的必要费用 B．居问人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担 C．行纪人处理委托事务支出的费用，由委托人负担 D．行纪人不能高于委托人指定的价格买人委托物
正确答案：B
解析：考查要点是居间合同和行纪合同。根据《合同法》第427条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。可见，A项表述错误。根据《合同法》第426条第2款的规定，居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担。因此，B项是正确答案。根据《合同法》第415条的规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。可见，C项表述错误。根据《合同法》第418条第1款的规定，行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买人的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。可见，D项表述错误。
38． 下列选项中，属于所有权原始取得的是( )。 A．采摘果园的果实
B．国家进行行政征收土地 C．继承取得遗产
D．通过买卖取得标的物
正确答案：A
解析：考查要点是所有权的原始取得方式。先占、添附、生产、收益、时效
取得、善意取得、没收、国有化、拾得遗失物、发现埋藏物等属于原始取得方式。而交换行为和继承行为，如买卖合同、赠与、互易、继承遗产、接受遗赠以及行政征收等则属于所有权的继受取得。采摘果园的果实属于收益，因此属于原始取得，A项是正确答案。B项、C项和D项都属于所有权的继受取得方式，因此，应当排除。
39． 根据商标法规定，下列标志可以作为商标注册的是( )。 A．标志仅有本商品的通用名称、图形、型号而不便识别的
B．标志仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点而无法识别的
C．缺乏显著特征的标志 D．容易导致混淆的标志
正确答案：D
解析：考查要点是商标注册。《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。据此，选D项。一般而言，标志是否容易导致混淆，对于认证驰名商标具有一定的意义。
40． 被继承人死亡后，继承遗产的人对他所欠的税款应当清偿，下列选项中有关清偿范围的表述，正确的是( )。
A．超出遗产实际价值的部分，由继承人负担 B．超出遗产实际价值的部分，由受遗赠人负担 C．以遗产的实际价值为限，不足部分不再偿还 D．不论遗产多少必须全部清偿，不能拖欠
正确答案：C
解析：考查要点是限定继承原则。所谓限定继承原则，是指继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和所欠的债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产的实际价值为限；超过遗产实际价值的部分，继承人不负清偿责任，但是继承人自愿清偿的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和所欠的债务不负清偿责任。可见，C项是正确答案，排除A项、B项和D项。
多项选择题第21-25小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。
41． 关于犯罪故意和犯罪过失的下列表述中，错误的有( )。
A．在直接故意的场合，即使追求的特定危害结果没有发生，通常应当追究预备、未遂的罪责
B．在间接故意的场合，即使没有实际发生特定危害结果，通常也应当追究未遂的罪责
C．刑法分则各条规定的犯罪，在没有特别说明的情况下，其主观罪过形式既包括故意，也包括过失
D．刑法规定的过失犯罪只有既遂形态并且只处罚既遂形态
正确答案：B,C
解析：在直接故意的场合，即使追求的特定危害结果没有发生，通常应当追究预备、未遂的罪责，A表述正确。在间接故意的场合，如果没有实际发生特定危害结果，通常不追究未遂的罪责，B表述错误。刑法分则各条规定的犯罪，在没有特别说明的情况下，其主观罪过形式只包括故意，不包括过失，只有当法律条文明示该条之罪的罪过形式是过失或者包括过失，过失才可能构成犯罪，承担刑事责任，C表述错误。刑法规定的过失犯罪只有既遂形态并且只处罚既遂形态，而对于故意犯罪，刑法不仅处罚既遂形态，而且处罚其未完成形态，D表述正确。本题要求选出错误的表述，故应选B、C。
42． 对判处管制、缓刑及被假释的犯罪分子，均适用的有( )。
A．可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
B．依法实行社区矫正
C．违反人民法院禁止令的，由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚 D．如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
正确答案：B,D
解析：根据《刑法》第38条、第72条，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人；判处管制的犯罪分子违反此禁止令的，由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。但是对于被假释的犯罪分子，没有此禁止令及违反禁止令后果的规定。A、C选项表述错误。根据《刑法》第38条、第72条及第85条，对判处管制、宣告缓刑及被假释的犯罪分子，均要依法实行社区矫正。B选项表述正确。对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行；对被假释的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑从假释之日起开始执行。故D选项表述也正确。
43． 下列选项所列情形属于自首的是( )。
A．马某在某市场为其盗窃所得的价值总计5000元的财物寻找买主时，民警刘某见其神色紧张、形迹可疑，便将其叫到派出所询问审查，马某以为罪行被发现，遂如实供述了盗窃的犯罪事实
B．胡某在盗窃银行时被当场抓获。在审问中，胡某又主动交代曾盗窃作案5起，累计财物价值2万元的犯罪事实
C．蔡某在行车过程中，由于车速过快，将正常行走的陈某撞成重伤。蔡某肇事后，当即打电话报告了市交警大队，采取了保护现场的措施，听候处理，并将陈某及时送医院抢救。陈某经抢救无效死亡。蔡某归案后，认罪态度较好
D．周某盗窃侯某家现金1万元后，自动投案，如实供述自己的罪行。但到后来又翻供，一直到法庭审判过程中的被告人最后陈述阶段，周某才又如实供述了自己的罪行
正确答案：A,C,D
解析：自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，C项中蔡某的行为完全符合这一定义，构成自首。犯罪分子罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，也是自首，所以A项符合题意。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首，所以D项符合题意。被采取强制措施的犯罪嫌疑人要想成立自首，其所供述的必须是司法机关已经掌握的罪行之外的其他种罪行，所以B项中胡某的主动交代不构成自首。
44． 对下列行为，按拐卖妇女罪一罪定罪处罚的有( )。 A．以出卖为目的，绑架妇女，又帮助他人中转被拐卖的妇女的 B．奸淫被拐卖的妇女的 C．强迫被拐卖的妇女卖淫的 D．杀害被拐卖的妇女的
正确答案：A,B,C
解析：根据我国《刑法》第240条规定，拐卖妇女罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女的行为。因此，拐卖行为就包含拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为，实施了这些行为之一的就构成了犯罪，实施了两种以上行为的，也构成一罪。又根据第240条规定，奸淫被拐卖的妇女的，强迫被拐卖的妇女卖淫的，都属于该罪的加重情节，按拐卖妇女罪一罪加重处罚。但是，如果对被拐卖的妇女实施其他犯罪的，如杀害被拐卖的妇女的，应当数罪并罚。
45． 甲潜入乙家中行窃，被发现后携所窃赃物(价值1000余元)潜逃，乙紧追不舍，甲见一商店旁有辆未熄火摩托车，车主丙正在车旁抽烟，甲便骑上摩托车继续逃跑。次日，丙发现自己的车和甲，欲将甲扭送公安局，甲将丙打成轻伤。甲的行为构成了( )。
A．抢劫罪 B．抢夺罪 C．盗窃罪
D．故意伤害罪
正确答案：B,C,D
解析：犯盗窃、诈骗、抢夺罪的，只有当场使用暴力，才转化为抢劫罪。丙在次日发现甲并在欲将其扭送公安局的过程中被甲打伤，不符合转化的抢劫罪的规定，甲不构成抢劫罪，甲将丙打伤的行为构成了故意伤害罪。
46． 下列选项中，属于侵犯相邻权的行为有( )。
A．甲为了建造房屋，将脚手架I晦时搭在邻居乙的院落里
B．某集体组织乙将通过的河流河道加宽，致使河流下游某集体组织丙的用水量骤减
C．丁天天包夜组织朋友在家玩电脑游戏，喧嚣之声搞得邻居彻夜难眠 D．戊将自家产生的垃圾堆放在自家院落，散发的恶臭使邻居夏天不敢开窗
正确答案：B,C,D
解析：考查要点是侵犯相邻权的认定。根据《物权法》第88条的规定，不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。可见，对于因建造、修缮建筑物而临时使用相邻土地的，相邻土地的权利人应当提供便利，临时搭建脚手架就属于提供必要便利的情形，故不属于侵犯相邻权的行为。排除A项。根据《物权法》第86条的规定，对于自然流水的排放，应当尊重自然流向，这有两层含义：一是低地权利人的承水、过水义务；二是水流地权利人变更水流或者宽度的限制。据此，B项属于侵犯相邻权的行为。根据《物权法》第90条的规定，C项和D项表述的情形属于相邻不可量物侵害防免关系，所谓“不可量物侵害”，是指煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、震动，以及其他类似物质侵入相邻不动产。故选C项和D项。这里考生容易造成误解，即煤气等属于动产，怎么会产生相邻关系?不可量物都是基于不动产的利用产生的，并且产生的这些物质“侵入”了相邻的不动产，这就应当认定为侵犯相邻权。假如自家养狗吓坏行人，这就不是侵犯相邻权，但如果狗成天狂吠不止，造成邻居寝食难安，则属于侵犯相邻权。
47． 甲、乙在协商签订合同的过程中，甲获得了乙的商业秘密，甲随即终止与乙的协商，利用乙的商业秘密生产了适销产品，则( )。
A．乙可以要求甲承担缔约过失责任 B．甲违反了先契约义务
C．乙可以要求甲承担侵权责任 D．甲有权主张不安抗辩权
正确答案：A,B,C 解析：考查要点是缔约过失责任、先契约义务、侵权民事责任和不安抗辩权。该题涉及许多重大的理论问题，综合性强、难度较大。缔约过失责任，是指当事人一方于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或被撤销的，而对他方承担的损害赔偿责任。根据《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。本题中，甲在缔约之际获得了乙的商业秘密，不论合同是否达成甲都负有保守商业秘密的义务。但是甲却恶意终止与乙进行达成合同的磋商，目的是以在缔约之际获得的商业秘密来生产适销产品，这无疑违反了民法所倡导的诚实信用原则，因此，乙有权要求甲承担缔约过失责任(注意：不是违约责任，因为甲、乙之间根本没有达成合同)。综上分析，A项是正确答案。先契约义务是指在缔约过程中，当事人之间基于诚实信用原则所具有的通知、照顾、保护、协助、保密、如实告知等义务，该义务虽然不属于合同上的义务，但是由于缔约双方已经进行实际接触，基于诚实信用原则，这些义务也应当履行。本题中，甲负有保守商业秘密的义务，该义务属于合同达成之前当事人所负有的先契约义务，因此，B项是正确答案。由于甲侵犯了乙的商业秘密，构成侵权，
因此，C项是正确答案(实际上，该题属于缔约过失责任和侵权责任的竞合，当事人可以选择主张缔约过失责任或者侵权责任)。不安抗辩权是指在双务合同中，应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况显著恶化等情形，可能危及其债权时，在后履行方未履行其债务或提供担保前，有权拒绝履行自己债务的权利。不安抗辩权仅存在于双务合同中，本题中，甲、乙没有缔结任何合同，既然没有合同关系，谈不上行使不安抗辩权的问题，因此，排除D项。
48． 甲、乙系夫妻，约定8万元存折为甲所有，12万元房产为乙所有，其余10万元财产为二人共有。甲欠丙50万元债务，则( )。
A．如果丙知道该约定的，丙无权要求乙用其12万元房产还债 B．如果丙不知道该约定的，丙有权要求乙用12万元房产还债 C．如果丙知道该约定的，乙有义务以10万元共有财产清偿债务
D．如果丙不知道该约定的，丙有权要求甲、乙以其各自所有的财产和共同所有的财产清偿债务
正确答案：A,B,C,D
解析：考查要点是夫妻约定财产制。《婚姻法》第19条规定了约定财产制，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用《婚姻法》第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。所谓夫妻约定财产制，是指夫妻通过书面协议的方式，对婚前、婚后财产的权利进行约定的法律制度。夫妻约定财产制具有优先于《婚姻法》第17条和第18条适用的效力。夫妻约定财产制在审判实践中具有重要地位。任何一个离婚案件，在认定财产l生质时首先要考虑的就是夫妻对财产是否有约定，凡是有合法约定的应当依据约定，没有约定的，才考虑按照夫妻共同财产和特有财产的规定处理。约定财产制有对内和对外两方面效力。从对内效力看，夫妻对财产的约定对双方都具有约束力。从对外效力看，如果第三人知道该约定的，则对于第三人也有效，第三人不知道该约定的，对外不发生效力，即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的，夫妻有约定而不承担该债务。只要未借债一方不能证明作为债权人的第三人知道该约定的，均得以夫妻共同财产和个人财产先对第三人清偿债务。清偿后，不负债的一方再向另一方索赔。可见，该条规定重在保护债权人的利益。就本题而言，如果作为第三人的债权人丙知道该约定的，则夫妻对于财产的约定对其发生法律效力，甲作为丙的债务人，丙有权要求甲以夫妻共同财产和甲的个人财产清偿，但无权要求乙用个人财产清偿债务。因此，A项和C项是正确答案。如果作为第三人的债权人丙不知道该约定的，则夫妻都有义务以夫妻共同财产和个人财产清偿债务。因此，B项和D项也是正确答案。
49． 根据我国继承法规定，被继承人债务的清偿原则包括( )。 A．限定继承原则 B．保留必留份原则
C．尊重被继承人意思原则
D．清偿债务优先于执行遗嘱原则
正确答案：A,B,D
解析：考查要点是被继承人债务的清偿原则。根据继承法规定，被继承人债务的清偿原则包括限定继承原则、清偿债务优先于执行遗嘱原则、保留必留份原则和连带责任原则。故选A、B、D项。尊重被继承人意思原则为遗嘱继承遗产分配的原则之一，而不是遗产债务的清偿原则。故不选C项。
50． 以占有作为生效要件的法律行为包括( )。 A．动产质权 B．抵押权 C．保管 D．赠与
正确答案：A,C 解析：考查要点是以占有作为生效要件的民事法律行为。动产质权的成立必须移转标的物的占有，否则质权不成立，这也是抵押权和质权的重要区别，因此，A项是正确答案。保管合同自双方意思表示一致并实际交付保管物才能成立，没有交付保管物的，保管合同不能成立，可见，保管合同也必须移转保管物的占有，因此，C项为正确答案。抵押权的成立不以移转抵押物的占有为必要，因此，排除B项。赠与属于诺成性行为，只要赠与人和受赠人就赠与达成一致，即意思表示一致，赠与即告成立。可见，赠与的成立也不以交付赠与的标的物为必要，因此，D项错误。
简答题第26-27小题，每小题6分，共12分。请将答案写在答题纸指定位置上。
51． 简述对犯罪分子适用假释的条件。
正确答案：根据《刑法》第81条规定，对犯罪分子适用假释，必须符合下列条件： (1)适用假释的对象条件：假释只能适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。但是，根据《刑法》第81条第2款的规定，适用假释的限制条件还包括另一重要内容，即对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 (2)适用假释的刑期条件：必须已经执行一定的刑期。根据我国《刑法》第81条的规定和有关司法解释，被判处有期徒刑的犯罪分子，实际执行原判刑期1／2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，才可以适用假释。 (3)适用假释的实质条件：犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。
52． 简述以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区分。
正确答案：(1)侵犯客体不同。以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全，即不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全；交通肇事罪
侵犯客体是交通运输安全。 (2)客观方面表现不同。以危险方法危害公共安全罪客观方面表现为使用与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为；交通肇事罪客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。 (3)两罪的犯罪主体都是一般主体，但实践中交通肇事罪的主体主要是从事交通运输的人员。 (4)主观方面不同。以危险方法危害公共安全罪主观方面表现为明知自己的行为可能导致危害公共安全的严重后果，并且希望或者有意识地放任这种结果发生。交通肇事罪主观方面表现为过失，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免。 实践中如果出于泄愤报复或者其他反社会动机，驾驶汽车等交通工具在街道或者其他公共场所横冲直撞，制造事端，造成不特定的多人死伤或者重大公私财产损失的，应当按以危险方法危害公共安全罪论处。
53． 简述学校、幼儿园等教育机构侵权责任的概念及其适用情形。
正确答案：学校、幼儿园或者其他教育机构的侵权责任是指在学校、幼儿园或者其他教育机构的教育、教学活动中或者在负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施中，由于幼儿园、学校或者其他教育机构未尽教育、管理职责，致使学习或者生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受损害或者致他人损害的，学校、幼儿园或者其他教育机构应当承担的与其过错相应的侵权责任。该侵权责任的适用情形包括： (1)无民事行为能力人在教育机构中受到损害的责任采用过错推定责任原则。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 (2)限制民事行为能力人在教育机构中受到损害的责任采用过错责任原则。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。 (3)无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构中受到第三入侵害时的责任采用第三人承担侵权责任和教育机构承担补充责任相结合原则。无民事行为能力人、限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
54． 简述诚实信用原则的含义和法律要求。
正确答案：诚实信用原则，是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 诚实信用原则的法律要求具体体现在以下方面： (1)民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。 (2)民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。 (3)民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。
辨析题第28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。
55． 在共同犯罪中，如果各行为人所触犯的罪名不同，则不可能成立共同犯罪。
正确答案：(1)这种说法是不正确的。 (2)在共同犯罪中，尽管各共同犯罪人主观上存在相同的犯罪故意，客观上往往具有性质相同的行为，但是由于共同犯罪的复杂性，各共同犯罪人有可能触犯不同的罪名，主要表现为：①部分犯罪人对超出共同故意的犯罪行为单独承担刑事责任，此时会出现各共同犯罪人构成的罪名不一致的现象。②16岁以上的人与14～16岁的人构成的共同犯罪，由于14～16岁的人只对八种行为负刑事责任，因此可能会出现各共同犯罪人构成的罪名不一致的现象。③继承的共同犯罪，即先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助。此时，后行为人就参与的行为与先行为人构成共同犯罪，但对参与之前的先行为人的行为及其结果是否构成相同的罪名或应承担相同的责任，应根据不同情况进行区分。 (3)因此，是否构成共同犯罪应根据共同犯罪的构成要件确定，不能以各行为人所触犯的罪名是否相同来认定。
56． 有人认为：“夫妻在婚姻关系存续期间所负的债务均属于夫妻共同债务。”请运用我国婚姻法规定的夫妻财产制度对这种观点加以辨析。
正确答案：(1)这种观点不正确。 (2)通常情况下，夫妻共同债务形成于婚姻关系存续期间，但在婚姻关系存续期间所负的债务，又并非都是夫妻共同债务。根据婚姻法规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。 (3)根据婚姻法规定，有证据能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定为各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
法条分析题第29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。
《刑法》第240条规定：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产： (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子； (二)拐卖妇女、儿童三人以上的； (三)奸淫被拐卖的妇女的； (四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； (五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的； (六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿
57． 该条中“妇女”、“儿童”如何界定?拐卖已满14周岁的男子的行为，如何处理?
正确答案：该条中的“妇女”是指年满14周岁的妇女，包括具有中国国籍的妇女、外国国籍的妇女和无国籍的妇女；没有身份证明的，不影响定罪处罚。 “儿童”是指不满14周岁的人，其中不满1岁的为婴儿，l岁以上不满6岁的为幼儿。 拐卖已满14周岁的男子的行为，不构成拐卖妇女、儿童罪，可以非法拘禁罪论处。
58． 甲拐骗乙(女，15岁)意欲卖给他人。期间甲与乙发生了性关系，事后，乙大呼救命，甲怕事情败露，用手捂住乙的嘴，造成乙窒息死亡。甲的行为该如何处理?
正确答案：甲的行为构成拐卖妇女罪，应以《刑法》第240条第1款第3项的情形论处。《刑法》第240条第1款第3项是指行为人在拐卖妇女的过程中，与被害妇女发生性行为，不论行为人是否使用了暴力、胁迫等强制手段，也不论被害妇女是否有反抗表示。甲的行为还构成故意杀人罪。《刑法》第240条第1款第7项，不包括故意伤害、杀害的情形，行为人故意重伤、杀害被害人的，应将故意伤害罪、故意杀人罪与拐卖妇女、儿童罪实行数罪并罚。本案中甲在奸淫妇女后，为防止事情败露，而将乙杀害，其行为独立构成故意杀人罪，应与拐卖妇女罪实行数罪并罚。
59． 若甲以5000元的价格将乙卖给丙，丙又以6000元的价格将乙卖给了丁，丙、丁的行为该如何处理?
正确答案：收买被拐卖的妇女又出卖的，同时触犯收买被拐卖的妇女罪和拐卖妇女罪，属于想象竞合，对丙的行为依照拐卖妇女罪定罪处罚。丁的行为构成收买被拐卖的妇女罪。
60． 该条规定的罪名与绑架罪的主要区别是什么?
正确答案：拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的主要区别是：犯罪目的不同，前罪以出卖为目的，后罪以勒索财物或者扣押人质为目的；犯罪对象不同，前罪仅限于妇女、儿童，后罪可以是任何人。
《继承法》第16条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。 公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 请运用民法原理分析：
61． 本条第1款规定的是何种民事制度?其含义和特征是什么?
正确答案：本条第1款是关于遗嘱的规定。遗嘱是指公民生前依法处分自己的财产和安排有关事务，并于死后生效的民事法律行为。遗嘱具有以下法律特征：①遗嘱是单方民事法律行为，只需遗嘱人一方意思表示即可成立。②遗嘱是遗嘱
人死后生效的民事法律行为，这是由设立遗嘱的目的所决定的。③遗嘱是遗嘱人独立所为的民事法律行为，遗嘱必须由遗嘱人亲自设立，不得代理。④遗嘱是要式法律行为，遗嘱的形式必须符合继承法的规定。
62． 本条第2款规定的是何种民事制度?其含义和适用条件是什么?
正确答案：本条第2款规定的是遗嘱继承。遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。遗嘱继承的适用条件是：①没有遗赠扶养协议。②被继承人生前所立遗嘱合法有效。③遗嘱指定的继承人享有继承权，即遗嘱指定的继承人未丧失、也未放弃继承权。
63． 试比较分析本条第2款和第3款规定在所反映制度上的区别。
正确答案：遗赠与遗嘱继承的区别表现在： ①受遗赠人与遗嘱继承人的法律地位不同。受遗赠人不是继承人，没有继承权；遗嘱继承人是继承人，享有继承权。 ②受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人必须是法定继承人范围以外的人，可以是自然人，也可以是国家或者集体组织；遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，并且只能是自然人。 ③遗赠受领权与遗嘱继承权的标的不同。原则上，受遗赠人只享有受领遗产的权利，不承担清偿遗赠人生前债务的义务；遗嘱继承人不仅享有接受遗产的权利，还负有清偿被继承人生前债务的义务。 ④权利行使方式不同。根据继承法规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠；遗嘱继承人在继承开始后遗产处理前没有表示放弃遗嘱继承的，视为接受继承。
案例分析题第30小题，15分。请将答案写在答题纸指定位置上。
甲找到在某国有公司任会计的朋友乙，提出向该公司借款10万元用于购买毒品并出售，并许诺出售毒品获利后给乙好处费。在利益的诱惑下，乙应甲的要求擅自从自己管理的公款中借给甲10万元。甲拿到10万元后，亲自从外地购得毒品，然后在本地出售。出售一部分后，甲分给乙赃款3万元。后甲在出售毒品的过程中被公安机关抓获。甲如实交代了自己出售毒品的行为，但未能如实说明购买毒品的10万元资金的来源。乙得知甲被抓后，担心自己受到处罚，便携带20万元公款潜逃外地。后乙在家属的带领下到公安机关投案，并如实供述了自己的上述行为。
64． 甲、乙的上述行为是否构成共同犯罪?如是，构成何罪?
正确答案：甲、乙的行为构成共同犯罪，分别构成挪用公款罪和贩卖毒品罪的共犯。挪用公款给个人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，应当以挪用公款罪的共犯定罪处罚。本案中，乙是在甲提议、策划和利诱下才擅自动用公款的，甲、乙二人构成挪用公款罪的共犯。甲与乙之间事先存在犯意的联络，即乙明知甲借款用于贩卖毒品，从事违法活动，而挪用公款
10万元给甲，其为甲贩卖毒品的行为提供了帮助，并且事后乙获得赃款3万元，具有共同的犯罪行为。所以，甲、乙二人构成贩卖毒品罪的共犯。
65． 乙携带20万元公款潜逃的行为如何定性?
正确答案：乙携带公款潜逃，属于国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，构成贪污罪。
66． 乙的行为有何法定量刑情节?
正确答案：乙携带公款潜逃后，在家属的带领下到公安机关投案，并如实供述了自己的上述罪行，应以自首论，对其所犯罪行可以从轻或者减轻处罚。
67． 对甲、乙的上述行为该如何处理?
正确答案：挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。对甲的行为应以挪用公款罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚；对乙所犯的挪用公款罪、贩卖毒品罪和贪污罪可以从轻或者减轻处罚，在此基础上对该三罪实行数罪并罚。
齐某为某瓷器厂的业务员，因故于2003年5月被辞退。次年4月，齐某以瓷器厂的名义与佳兴公司签订一份合同，约定由瓷器厂于年底前向佳兴公司供应瓷器1000件，价款为10万元。佳兴公司同时向齐某支付定金3万元，并约定如果任何一方违约，违约方应向对方支付3万元违约金。合同同时注明了瓷器的规格、送货方式、交货日期等有关事宜。之后，佳兴公司由于合同到期后未见货到，便派人前去催货。该瓷器厂此时才知道齐某是以瓷器厂的名义与佳兴公司签订了合同。由于合同规定的瓷器单价较高，该厂遂以检修为名，要求宽限5个月交货，双方达成了延期
68． 如何认定齐某与佳兴公司签订合同的行为性质?为什么?
正确答案：齐某与佳兴公司签订的合同在行为上属于无权代理行为。无权代理是指行为人在没有代理权的情况下而与相对人为民事活动的行为。本案中，齐某已被瓷器厂辞退，瓷器厂也未向齐某授权代订合同，因此，齐某以瓷器厂名义与佳兴公司订立瓷器买卖合同属于无权代理。
69． 齐某与佳兴公司签订的合同效力如何认定?为什么?瓷器厂事后是否有权拒绝交货?为什么?
正确答案：齐某与佳兴公司签订的合同效力在签订时为效力待定合同。后该合同由于瓷器厂的追认而转化为有效，如果瓷器厂拒绝交货，则应依法承担违约责任。根据《合同法》的规定，因无权代理所签订的合同为效力待定合同，该合同只有经过权利人的追认才能生效，如果权利人拒绝追认，则该合同即为无效。
本案中，齐某已被瓷器厂辞退，但当佳兴公司派员到瓷器厂催货时，瓷器厂已经明知齐某以自己的名义代订合同。如果瓷器厂意图不承认这个合同，只须说明齐某无权代理这一事实即可，但瓷器厂见瓷器单价价格较高，有利可图，不仅没有拒绝追认这个合同，而且还与佳兴公司达成了延期交货的协议。这就意味着，瓷器厂对齐某的无权代理行为予以追认，故该合同自瓷器厂追认时起发生法律效力，该合同由效力待定状态转化为有效。因此，瓷器厂应当按照合同全面履行自己的义务，否则应依法承担违约责任。
70． 瓷器厂是否有权要求齐某将定金交付给瓷器厂?为什么?
正确答案：由于该买卖瓷器的合同经过追认转化为有效，因此，合同的当事人是佳兴公司与瓷器厂，而齐某只是代理人，代理人从事代理行为时所获得的利益应当归属于被代理人，故齐某应当将定金交付给瓷器厂。否则齐某占用的定金构成不当得利，应依法返还。
71． 瓷器厂拒绝交货后，如果佳兴公司引用定金条款和违约金条款，该公司获得的最大利益是多少?为什么?
正确答案：佳兴公司获得的最大利益为6万元。理由是：首先，根据《担保法》的规定，当事人约定定金条款的，不得超过主合同标的额的20％。本案中，合同价款总额为10万元，而双方约定的定金数额为3万元，已经超过法律规定的数额，故超过的1万元部分无效。故应当认定当事人约定的定金数额为2万元。其次，根据《合同法》的规定，当事人既约定定金条款，又约定违约金条款的，在一方违约的情况下，当事人只能选择适用定金条款或者违约金条款，不能并行适用。故佳兴公司只能选择其一来维护自己的权益。再次，佳兴公司与瓷器厂约定的实际定金数额为2万元，违约金数额为3万元，但同时瓷器厂多收的1万元系不当得利。根据《合同法》的规定，一方违约的，违约方应当双倍返还定金。因此，如果佳兴公司主张定金条款，可以获得4万元的定金返还，超过定金数额的1万元可以依据不当得利返还，故最高额为5万元。如果佳兴公司主张违约金条款，则违约金数额为3万元，此时佳兴公司不能主张双倍返还定金，但可要求齐某将所收3万元定金返还，故最高额为6万元。因此，佳兴公司为了维护自己的利益，应当引用违约金条款。
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