【摘要】
代位继承制度作为重要的法定继承方式会对遗产分配产生重要影响，而我
国原有继承制度在发生原因上规定狭窄，限制了我国代位继承的实际适用，笔者通过比较法和社会分析的方式对我国代位继承制度的发生原因和代位人、被代位人的范围进行了分析，进而对现行继承法进行评析并对未来继承法修改提出意见。建议在代位继承的发生原因上增加被继承人丧失继承权，在代位人和被代位人的范围上表述为直系血亲卑亲属，继承份额综合被代位人和代位人的行为确定。
【关键字】
代位继承 固有权 代位人范围 被代位人范围应继份
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代位继承制度研究
目录
一、现行法下代位继承的理论和实践分析................................ 2
（一）《继承法》及司法解释的理论分析 ............................. 2 （二）现行继承法的实践分析 ...................................... 3 二、代位继承发生的条件.............................................. 4
（一）代位继承的发生原因..................................... 4 1、被代位人丧失继承权 ........................................... 4
A.历史分析................................................... 5 B、社会习惯.................................................. 5 2、被代位人放弃继承权 ........................................... 7 （二）代位人的范围和被代位人的范围 .............................. 7 1、被代位人的范围 ............................................... 8 2、代位人的范围 ................................................ 10 三、应继份......................................................... 11 结 论.............................................................. 12 参考文献........................................................... 13
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代位继承制度研究
现行《继承法》颁布于1985年，至今已有三十年，伴随着物质财富的丰富，公民私有财产日益增加，社会文化的发展及生活习俗的变迁，家庭结构的改变，原有继承法已经不能满足我国当前的实践需要。代位继承作为法定继承的重要组成部分，可能直接影响最终遗产的分配结果，因而一直备受理论和实践的关注。本文将从现行法律出发进行分析，对代位继承的修改提出一些建议。
一、现行法下代位继承的理论和实践分析
（一）《继承法》及司法解释的理论分析
我国关于代位继承制度的法律规范主要规定在《继承法》第十一条，《继承法意见》第二十五至第二十九条。通过分析法律规范可以得出，我国代位继承发生的条件是被代位人先于被继承人死亡且未丧失继承权；被代位人是被继承人的子女；继承人是被代位人的晚辈直系血亲。关于代位继承的性质，理论上“代位权说”和“固有权说”之争由来已久，学界基本认为我国在代位继承问题上采“代位权说”。代位权说认为代位继承人是代表被代位人的权利即按其继承地位、顺序和份额而继承。1该说的本质认为这种权利本来归属于被代位人，只是其将继承后果转移给代位人，但是这种理解在逻辑和法律上均有很多矛盾，也将给法定继承制度带来诸多难以解释的问题。
首先是权利主体的悖论。认为代位继承是在代行被代位人的权利违背了有关权利能力的相关规则和自然属性，权利能力因死亡而终止是法律的一般原则。
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自然人在生前享有权利，但是在死后权利能力丧失，不享有任何权利，代位人
当然无权可代，因而代位权说在逻辑上是不成立的。即使认为权利是在被代位人死亡时转移给代位人的也存在理论上的矛盾，因为在被代位人死亡前其所享有的只是继承的资格，这种资格只有在被继承人死亡继承开始时才能落实为一种具体的权利。继承人在继承开始前之地位，既非对于被继承人财产为支配之地位，亦非确定的地位。3被继承人死亡之前，继承人只是因其身份而享有继承被继承人遗产的资格，但是权利的最终状态受制于被继承人死亡时的财产和债务，被继承
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马忆南：《婚姻家庭继承法学》（第三版），北京大学出版社，第279页。
2 江平：《民法学》2007年版，中国政法大学出版社，第60页。 3 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第92页。
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人是否留有遗嘱等多种因素的影响，并且这些因素都不在继承人的控制范围之内，法律上也没有对继承开始之前的继承人的地位加以特别保护，即使被继承人故意挥霍、随意赠与其所有的财产，继承人也不得为任何干预，如果被继承人留有遗嘱，那么继承人的全部权利将落空，也不能寻求任何救济。继承开始前，继承人的法律地位根本无法也不可能用一定的经济价值进行衡量。4所以诚如王泽鉴先生所言：“纵视之为权利，也无任何实益。”5综上，无论是认为代位人代位行使被代位人享有的权利还是认为被代位人死亡时权利转移给代位人都会产生理论和逻辑上的矛盾。
另外，代位权说还会造成个案的不正义，假设代位人故意将被继承人杀害，由于代位人是在代行被代位人的权利，所以说继承人还是被代位人，代位人不属于继承人，对其不能直接适用《继承法》第十四条有关继承权丧失的法定事由，而被代位人方面不存在丧失继承权的事由，被代为人的继承资格不受影响，代位人当然可以代行这种权利，所以代位人仍可从被其杀害的被继承人处获得财产，这是法律和情理上都不能容忍的不正义的结果。
（二）现行继承法的实践分析
通过北大法宝检索代位继承和《继承法》第十一条这两种检索方式发现，在司法实践中，代位人提起诉讼的案件较多，但是关于代位继承资格争议的非常少。有关代位继承的案件主要集中在遗产的确定、遗产的分割等问题上。诉讼所涉及的代位人和被代位人都是符合法定资格的，并没有发生没有代位资格或者被代位资格的诉讼，在代位继承诉讼中，被告方即其他共同继承人也没有以代位人没有代位继承资格提出抗辩的。这一方面是因为我国法律规定非常明确，反应出了现行规范得到民众的普遍遵守，我国规定的代位人和被代位人的范围是符合民意的；另一方面是因为我国代位继承发生原因单一限制了代位继承的适用范围。
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王轶：《期待权初探》，载《法律科学》1996年第4期。 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，北京大学出版社2011年版，第203页。
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二、代位继承发生的条件
（一）代位继承的发生原因
我国由于在代位继承的性质上采“代位权说”，所以代位继承的发生原因仅限于被代位人先于被继承人死亡。大陆法系国家多采用“固有权说”，该学说认为代位继承人是以自己固有的权利继承被继承人的遗产。6理论上的争论并不是目的，根本上是要通过学理为制度设计提供合理的规划和指导，法律技术也是要将理念上的东西固定为客观存在的法律制度。代位继承属于法定继承，其根本目的就是要保持家族或有关集团的权利和利益在死者与生者之间的平稳过渡。7因而，代位继承制度就是要实现在特殊情况下遗产的合理分配。自比较法观之，发生原因范围最广泛的当属德国和意大利民法，即代位继承的发生原因包括被代位人先于被继承人死亡、被代位人拒绝或者丧失继承权的；台湾和日本民法次之，在代位继承的发生原因上包括被代位人死亡或者丧失继承权。分析学者提出的继承法草案，梁慧星教授主持起草的立法建议稿中，代位继承的发生原因是被继承人的子女在继承开始前死亡或者丧失继承权8；王利明教授主持起草的方案是被继承人的子女在继承开始前先于或同时与被继承人死亡的或者丧失继承权的9；杨立新、杨震教授主持稿10、张玉敏教授主持稿11均规定了相同的发生原因。 1、被代位人丧失继承权
关于代位继承权的性质，理论上“代位权说”和“固有权说”之争由来已久。争论的关键就在于代位人在法律上是否享有继承权，如若认为代位人本就享有继承权，只是因为亲等近者优先原则而受到限制，被代位人的死亡正是这种权利的发生条件则被代位人丧失继承权不应对代位人的继承权产生影响。因而，这里的关键问题就在于代位人是否享有法定继承权。在我国实践中代位继承主要发生在孙子女和外孙子女中，《继承法》第十条法定继承人的范围和顺序中不包括孙子
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同注1 7 费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第27页 8 梁慧星：《中国民法典草案附理由·继承编》，法律出版社2004年版，第163页 9 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第522页 10 杨立新、杨震：《中华人民共和国继承法》修正草案建议稿，河南财经政法大学学报，2012年第5期 11 张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版
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女和外孙子女是否意味着立法者将孙子女和外孙子女排除在了法定继承人的范围之外呢？笔者认为，立法上的这种安排并不是将孙子女外孙子女排除在法定继承人范围之外而是将孙子女和外孙子女的继承问题交由代位继承制度调整。
A.历史分析
从历史上来看，代位继承制度在罗马法始于按股继承。即在罗马，自古市民法时代，先死亡或受家父权免除的子之子，取得父之应继份。12因而在罗马法上，父亲继承权的丧失不会导致其子继承权的丧失。遗产是按支分配而不是按人分配，代位继承唯继承其被代位之股“股之拘束，在于非其股内之继承人全无或全部抛弃之后，仍留于股内，不流入他股”如依代位权说，被代位人丧失或者放弃继承权则其晚辈直系血亲将不能代位，遗产将会流入其他支系，势必破坏子股平衡。13在中国古代，继承分为身份继承和财产继承。我国古代实行宗祧继承,继承时以嫡长子为先,嫡长子先亡,则立嫡长孙。在财产分割方面,设有代位继承,即子承父份,妻承夫份。唐宋律令均有规定,兄弟亡者,子承父份(继绝亦同),兄弟俱亡,则诸子均分。14在中国的古代一个能够独立存在、拥有自己财产的家，特指父系的家，通常由父亲与他的儿子、孙子组成。15宗祧继承虽然是身份继承但是也显示出了代位继承的雏形，父亲的继承权被剥夺不影响儿子的代位继承，如果儿子的继承权也因之被剥夺，则无人传承宗祧，是与被继承人的意愿相违背的，也是我国传统伦理所不能接受的。1930年中华民国时期的《民法典·继承编》,明确规定了代位继承的制度:被继承人之直系血亲卑亲属在其继承开始前死亡或者丧失继承权的,由其直系血亲卑亲属继承其应继份。16 B、社会习惯
从社会原因上看，继承制度是与社会习俗密切相关的，必须要反映社会民众的普遍观念。法律实证主义的盛行导致我们习惯于将“法律” 视为专属于“国家”的范畴。其缺陷在于，它容易将许多十分重要的内容排除在“法律” 之外，
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史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第83页 王艳慧：《代位继承的性质争论及检讨》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》，2014年第4期 14 程维农：《中国继承制度史》，东方出版中心2006年版，第428页 15 郑小川、于晶：《婚姻继承习惯法研究》，知识产权出版社2009年版，第137页 16 同上注
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或者说容易将法律局限在过于狭小的领域。17在民国时期进行的习惯调查中，能够清楚的发现在我国孙子女的继承权是其固有权利，甚至有的地方长孙可以与诸子同时继承遗产。浙江省长兴县、嘉兴县有长子、长孙于均分之外，有酌提若干之权利。18山西临县、湖南常德、陕西西乡，甘肃全省都有类似习惯。19在晚清民国时期由于其历史局限性，虽然在继承中只有长孙有权与诸子一同继承，但是不难看出中国社会历来重视祖孙关系的传统。在传统观念中，子孙扮演着传承血脉，维系家族的重要角色。子孙满堂、四世同堂等为中国社会所推崇，早年吉林全省都有无子过孙的习惯，黑龙江省也有无子抚孙的习惯。在江西萍乡县，在分析家产时，除平均分配于诸子外，并酌量其财产多少，提出若干基于诸子中最先所生之长孙，以示重爱初见三代之意。20
遗产分配不能不考虑被继承人的意愿，试问，在被继承人子女死亡的情况下，被继承人最希望谁来继承遗产？变革中的中国社会兄弟关系削弱，传统中重视兄弟关系甚至超过夫妻关系的现象不复存在，家庭观念缩小，亲子关系更为亲密，在中国社会，祖孙三代之间的关系密切，父母忙于工作、无暇照顾子女，祖父母、外祖父母照顾孙子女、外孙子女的现象非常常见，孙子女、外孙子女会在不同程度上依赖祖父母、外租父母，祖父母、外祖父母也常常把孙子女、外孙子女视为晚年生活的精神慰藉。因而，笔者认为，子女先于父母去世的时候，让孙子女继承遗产可能是最符合祖父母、外祖父母的意愿的。在陈苇教授主持的继承习惯调查中，从有关法定继承人范围顺序的调查中可以清晰看出，北京、山东、武汉和重庆四地民众可能在孙子女、外孙子女的继承顺序上虽稍有出入但是均认同其作为法定继承人的资格。21综上，无论从社会民众的观念还是代位继承制度的起源和发展都说明代位继承权是代位人的固有权利。另外，这种观点符合现代民法自己责任的基本理念，父母的过错不应影响子女的继承权，责任自负，反对株连是文明社会的共识，子女不应当承担父母违法行为的不利后果；在父母因杀害被继承人等原因入狱不能尽赡养义务的时候，需要孙子女、外孙子女尽相应的赡养义务，这是我国继承法的明确规定，按代位权说则代位人的继承权也被剥夺，然其
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前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社1997年版，第13页 同上注，第915页
19 详见《民事习惯调查报告录》 20 同上注，第885页 21 参见陈苇：《当代中国民众继承习惯调查市政研究》 ，群众出版社2008年版，第139-159；309-319；441-445；538-541
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依法还要尽到相应的赡养义务，这不符合权利义务对等的原则，对代位人而言是不公平的。
2、被代位人放弃继承权
前文已经详述，继承权在被继承人死亡之后落实为一种现实的可以行使的权利，又依《继承法》第二十五条有效的继承放弃发生在继承开始之后，此时，被代位人对于继承权的放弃是在处分自己的权利，而不是对于继承资格的让渡，他人自然无权干涉。代位继承制度的功能是要实现对后代的抚育，这种功能在被代位人死亡或者丧失继承权不能尽到对其子女的养育职责的时候发挥的最为显著，然在被代位人生前完整享有继承权的时候，其可能出于种种考虑或者是自己不需要该遗产或者是想让其他共同继承人多获得遗产，总之这是其得自由安排的私法事项，法律不得干预，因而被代为人放弃继承权并不适合作为我国法上代位继承的发生原因。
综上，笔者认为我国法上代位继承的发生原因应该扩大为被代位人先于被继承人死亡或者丧失继承权。
（二）代位人的范围和被代位人的范围
现行继承法上规定被代位人为被继承人的子女，代位人为被代位人的晚辈直系血亲卑亲属。通观现有继承法的草案，包括王利明教授、梁慧星教授、杨立新教授、杨震教授、张玉敏教授主持的建议稿，关于这一问题的规定非常统一，即与现行法律制度一致。比较法上虽有不同的立法，理论界也有不同的声音，然而在这个问题上更多要关注社会民众的观念，体现中华民族的特色，比较法的参考价值并不是很大。学者在反思清末立法得失的时候，依然认为其重大失误和教训之一还是对于本国的习惯或惯例未能给予足够的重视。22中国国土辽阔，民族多样，民间财产继承习惯作为一种社会文化与地区意识，是经过长期的历史积淀和社会交往所确立下来的，每个地区都会有自己独特的继承习惯，其之所以能够代代相传是因为其符合了当地的风土人情，符合了当地民众对遗产处理的需要和
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胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，载《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社1997年版
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他们的公平理念。这种继承习惯会和继承法有出入，但是却会在当地得到优先的适用，在他们的观念里是法律不合理而不是习惯要修改。也就是说要用法律反映习惯的客观存在，而不是用法律去修改习惯，立法只有得到社会的广泛认同才能得到有效的遵守，所以继承法对符合公序良俗的民间财产继承习惯进行吸收借鉴是可能的，也是必须的。在考察代位人和被代位人的范围过程中，我们不能局限在法教义学的机械推理中，必须立足于代位继承制度的目的，着眼于大的社会环境，在法定继承的体系下进行反思。因而笔者认为在被代位人和代位人的范围上都不宜放开。 1、被代位人的范围
关于被代位人的范围，有学者总结了六种立法例：（1）如我国，限于被继承人的子女；（2）如台湾地区，表述为被继承人的直系卑亲属；（3）如日本，包括被继承人的直系卑亲属、兄弟姐妹及其子女；（4）如法国，是直系血亲卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属；（5）如德国和瑞士，涵盖直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属；（6）如美国的直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母外祖父母及其直系卑亲属。23有学者认为，我国《继承法》规定的被代位继承人的范围过于狭窄，建议从台湾地区的立法模式。24笔者认为，因为我国《继承法意见》第25条明确代位继承不受辈数限制，因而我国立法实质上和台湾地区是相同的，但是台湾地区立法在表述上更为专业而准确，我国在未来的立法中确有必要在第一顺位的法定继承人中借鉴台湾地区的表述方式，此种作法同时可以明确代位继承权的性质为固有权。
有观点认为：被代位人范围的宽窄取决于法定继承人范围和顺序的规定，因此应当根据各国法定继承人范围及顺序来确定被代位人的范围。被代位人范围的确定不可过窄，应尽量防止公民遗产因无继承人而被收归国有。25笔者认为这种观点不合理。第一，代位继承的范围和法定继承人的范围并没有必然联系，防止财产成为无主财产的需要不应由代位继承制度来实现，而应该通过扩大法定继承人的范围来实现防止财产成为无主财产的目的，在继承法的修改中学者们也在反复论证通过法定继承范围的扩大防止财产成为无主财产被收归国有，即在原有顺
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房绍坤、范李瑛、张洪波：《婚姻家庭与继承法》，中国人民大学出版社第三版，第197页 24 参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第228页 25 任艳艳：《代位继承制度比较研究》，西南政法大学硕士学位论文，2012年
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代位继承制度研究
位之外增加更多的顺位。第二，法定继承的范围和顺位是明确而清晰的，代位继承的实质是代位人继承顺位的提升，代位继承制度的适用会对最终继承结果产生巨大影响，直接改变遗产的分配，这会使继承结果出现不确定性，如果该顺位的继承人不存在了就要看是否存在合法的代位人，而代位继承通常又不受辈数限制，因而会破坏人们对继承结果所产生的稳定预期，可能导致法律关系的不确定和不稳定，继承结果不如直接按法定继承顺位排序更清晰。第三，以第二顺位的继承人作为被代位人发生代位继承，代位人与被继承人之间的血亲关系未必比第三顺位更亲密。扩大被代位人的范围即在被代位人范围上增加被继承人的兄弟姐妹等，如徐国栋教授主持的民法典草案中主张死者的直系卑血亲、其兄弟姐妹的直系卑血亲均可以代位继承。26虽然从社会调研中看，被调查人普遍承认兄弟姐妹的继承权，并且不同地区、不同人群、不同年龄的被调查者对这一问题的看法也相对一致，选择兄弟姐妹作为第二、第三、第四顺位继承人的比例均在百分之十左右，27但是这里不能忽略代位继承的独特机制，就是被代位人并不是最终的继承人，最终的继承人是代位人的子女，我们认为代位继承权在性质上是固有权，即要看代位人继承遗产是否符合社会观念，代位人是被代位人的直系卑血亲，也就是被继承人的侄子女、外甥子女。对于侄子女、外甥子女的继承权问题，以北京地区的调研结果为例，选择侄子女、外甥子女作为第一顺序继承人的分别为0.2%和0.3%；选择其作为第二顺序继承人的为0.8%和0.7%；选择其为第三顺序继
28承人的为4.6%和4.1%；选择其为第四顺序继承人的为3%和2.9%。调查结果显示，
民众对于侄子女、外甥子女作为继承人并不是十分认同。随着家庭规模的缩小，传统大家族的观念、家庭财产共有已经不为社会所接受，夫妻财产共有制成为社会主流，独生子女的一代更是难于体会手足之情，兄弟姐妹之间的继承更多是作为先顺位继承的补充，主要是为了防止财产成为无主财产等方面发挥作用。
无论在过去，还是在现在，子女往往都需要依靠父母的遗产成长。29尤其是在被代位人死亡之后，其子女权益得不到保障，代位继承的主要目的要实现在被代位人死后代位人的抚养问题，因为祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女有抚养义务，外孙子女、孙子女也有赡养祖父母、外祖父母的义务，从权利义务对等
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参见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第290页 参见陈苇： 《当代中国民众继承习惯调查实证研究》， 群众出版社2008年版，第139-159；309-319；441-445；538-541 28 参见陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年，第139-145页 29 郑小川、于晶：《婚姻继承习惯法》，知识产权出版社2009年版，第155页
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代位继承制度研究
的角度来说，由孙子女、外孙子女代位继承较为合理。因而，没有必要在被代位人的范围上增加被继承人的兄弟姐妹。我国现行立法和主流的继承法立法草案都是合理的。 2、代位人的范围
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代位继承人仅限于被代位人的直系卑亲属，是绝大多数国家的立法通例。这
是由继承制度的性质和功能决定的。继承制度是私有制的产物，随着经济和社会的发展而逐步产生，从自然原因上说继承决定与人类历史的无限性和人的生命的
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有限性。继承法要解决的问题就是在被继承人死亡之后财富的流转问题,要实现
的主要目的就是：财富的延续和后代的抚育。代位继承由于被代位人的死亡，其抚养后代的目的更为明确。
代位继承时血亲继承，因而配偶不在代位人的范围。长辈有抚养晚辈的义务，所以在关于继承的本质上有一种重要的死后抚养说，这就解释了为什么更多的时候财富是向后代延续。晚辈有赡养老人的义务，随着我国的人口老龄化，养老问题越来越引起社会的广泛关注，社会化养老的发展又相对缓解了这一问题。继承法制定于八十年代，我国社会发展不健全，立法者旨在用继承制度代替社会保障制度的功能，随着社会保障、社会福利等制度进一步的完善,传统的家庭职能也逐步社会化。32换言之，大力发展社会福利保障制度将改变通过继承实现养老的现状。我国立法上将父母列为第一顺序的法定继承人，但是由于此立法不符合我国人民长期形成的继承习惯，故在现实生活中往往未实际执行，在现实生活中，遗产继承时父母和子女之间事实上是有一个顺序差别的。自1950年以来一直实施的父母、子女为第一顺序的法定继承人来看,几十年的努力并没有改变历来晚辈血亲优先于父母的继承习惯。33没有必要将父母增加在代位人的范围之内，代位人范围过宽会冲淡其对后代利益的保护，并且可能造成财富的反复流转，徒增纠纷，在父母死后财富会流向旁系，违背了财产所有人的意愿。在西方继承法中也体现了一种重要的理念就是重视维护遗产集中，以免资本分散。34资本的集中有
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马忆南：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社第三版，第287页 同上注，第217页 32 冯乐坤：《继承制度与社会保障制度的协调》，载《当代法学》2004年7月 33 同上注 34 同注25
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代位继承制度研究
利于提高资本的利用效率，随着社会的发展，产业规模的扩大对资产提出了更高的要求，资本的集中有利于延续大产业，促进社会财富的进一步发展。代位继承范围过宽就会造成财富的分散，而且易于发生纠纷和矛盾。
在代位人的范围上，我国《继承法意见》第26条明确规定：被继承人的养子女、已经形成抚养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人的养子女的养子女也可以代位继承；与被继承人都已经形成抚养关系的继子女的养子女也可以代位继承。该规定表明我国代位继承人限于亲生子女和养子女。在判断继子女能够继承的时候关键要看代位人和被继承人之间是否形成了抚养关系，因为代位继承时发生在血亲继承的前提下，因而只有确定代位人和被继承人之间形成抚养关系了才能发生代位继承。如果代位人只是和被代位人之间形成抚养关系并不能代位继承被继承人的财产。
现行继承法关于代位继承人和被代位人的范围的规范实施了三十年，也较为符合民众朴素的法正义情感，形成了广泛的社会认同，因而保持现有的制度安排是明智的选择。
三、应继份
实际情况中，往往是由于被代位人先于被继承人死亡，所以被代为人很可能没有尽到相应的赡养义务，在分割财产的时候会少分，这不利于对孙子女、外孙子女利益的保护，因而还应该考察代位人是否尽到了相应的赡养义务。有时，被代位人生前尽到了较多的赡养义务，那么代位人也可以相应的予以多分。所以要综合考察代位人和被代位人的行为。法院有时可能只是片面的考察了被代位人或者代位人的行为，在上海法院的一个判决中，被继承人生前主要由被代位人赡养，后被代位人在被继承人去世前一年左右去世，被代位人去世之后，代位人拒绝继续赡养被继承人，被继承人由其他共同继承人赡养，最终法院在裁判的时候认为代位人没有尽到赡养义务而予以少分财产。35笔者认为，虽然代位人没有尽到赡养义务，但是由于其父生前尽到了主要的赡养义务，所以法院忽略被代位人赡养义务的履行而对代位人少分财产的处理方式有失公允。因而在判断应继份的时候
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详见：上海崇明县人民法院民事判决书(2013)崇民一(民)初字第3065
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代位继承制度研究
要综合代位人和被代位人生前尽到的赡养义务来进行裁判。
关于代位继承的继承份额学术界的探讨向来较少，不同亲等的代位人均先于被继承人死亡的情形虽然罕见，但是随着人们寿命的增长，这个也值得我们关注了。有学者介绍了加拿大应继份的不同计算方式，包括按家系加家系代位继承（根据这种制度,不论被继承人死亡时是否有子女生存,遗产的初次分配都在子女这一亲等中进行）；按人数加家系代位继承；按人数加人数代位继承；各亲等中按人数代位继承。36我国《继承法》第11条后半段规定：“代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产的份额。”所以笔者认为，发生代位继承时，遗产的初次分配按有生存继承人的最近亲等的人数进行均分，其余则在各亲系内之间按照本位继承和代位继承的分割方式继续分割。如果被代位人全部先于被继承人死亡，则按代位人的人数均分，即所谓特殊情况下的诸孙均分，实现同一亲等上继承人继承财产的平等。只要在最近的亲等还有生存的继承人，则以该亲等的全部人数为准，包括生存的继承者和死亡的被代位人的人数总和。比如，被继承人的子女全部先于其死亡，留有三个孙子，其中一位孙子也死亡留有两个重孙。这时就要按最近亲等，即其孙子女的人数三人将财产均分为三份，然后在死亡的亲系内继续划分。即在最近的亲等上实现平等即可，其余不能突破亲系的划分。
结 论
我国现有代位继承制度采用了“代位权说”，因这种学说会带来理论和逻辑上的矛盾，而且不符合现代民法自己责任的基本观念，建议在未来立法的过程中采纳“固有权说”。继承制度要实现财富的延续和后代抚育的功能，需要符合社会民众的一般观念，满足社会继承习惯的需要，适应时代的发展，为人们提供判断继承结果的稳定的预期，尤其是实现代位继承制度在被代位人死亡之后照顾代位人的合法权益，维护财富集中，防止财产逸散等目的，在代位人和被代位人的范围上不应过宽，维持现有的法律制度更为合理。在应继份的确定上，要综合代位人和被代位人尽到的赡养义务进行判断，在不同辈分的被代位人先于被继承人
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详见王薇：《代位继承之应继份研究》，载《暨南学报》第28卷第4期
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代位继承制度研究
死亡时，初次分配依据有生存继承人的最近亲等的人数平均分配。
参考文献
著作类：
马忆南：《婚姻家庭继承法学》（第三版），北京大学出版社 江平：《民法学》2007年版，中国政法大学出版社 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年版
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，北京大学出版社2011年版 费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版 梁慧星：《中国民法典草案附理由·继承编》，法律出版社2004年版 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版 张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版 巫昌祯主编：《婚姻家庭继承法学》，中国政法大学出版社2012年版 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版 程维农：《中国继承制度史》，东方出版中心2006年版 张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社2011年版 杨大文主编：《婚姻家庭继承法》，中国人民大学出版社2011年版 郑小川、于晶：《婚姻继承习惯法研究》，知识产权出版社2009年版
前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社1997年版 房绍坤、范李瑛、张洪波：《婚姻家庭与继承法》，中国人民大学出版社第三版 张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版 徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版 论文类：
冯乐坤：《继承制度与社会保障制度的协调》，载《当代法学》2004年7月 王薇：《代位继承之应继份研究》，载《暨南学报》第28卷第4期 王轶：《期待权初探》，载《法律科学》1996年第4期。
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代位继承制度研究
任艳艳：《代位继承制度比较研究》，西南政法大学硕士学位论文，2012年
王艳慧：《代位继承的性质争论及检讨》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》，2014年第4期
杨立新、杨震：《中华人民共和国继承法》修正草案建议稿，河南财经政法大学学报，2012年第5期
张玉敏：《代位继承比较研究》，载《中央政法干部管理学院院报》，1997年第3期 黄烨：《关于代位继承制度的思考》，载《法制与社会》，2010年6月 其他：
上海崇明县人民法院民事判决书(2013)崇民一(民)初字第3065
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