VIE结构的法律问题研究

口　－，．．·　贵公　州安　警法　官治　职研　业究　学　院　＿　Ｖ　Ｉ　Ｅ结构的法律问题研究　杨志鹏（华东政法大学国际法学院，上海２０１６２０）　摘要：ＶＩＥ结构的法律问题一直是近年来的热点问题，其涉及税收、外汇、投资监管等多方面　实践中，　无论是政府还是法院抑或是仲裁机构对于ＶＩＥ结构合法性的观点都不尽相同，这无疑大大增加了商人的合　规性风险。对于ＶＩＥ结构的合法性应当从协议是否具有目的违法性和手段违法性来考虑　同时ＶＩＥ结构的　建构、运行、拆除环节也对我国的税收监管带来挑战ＶＩＥ协议中的关联方又面，临着巨大的外汇风险，其　收入需要适用不同的规定进行纳税，　从我国的立法趋势来看，立法者对ＶＩＥ结构的重视程度不断增加．在　不久的将来，这一结构将会被明确纳入我国法律的监管范围内．　．关键词：ＶＩＥ；外商投资；税收；外汇　Ｒｅｓｅａｒｃｈ　ｏｎ　ｔｈｅ　Ｌｅｇａｌ　Ｉｓｓｕｅｓ　ｏｆ　ＶＩＥ　Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ　¨＾　Ｇ　Ｚｈｉ－ｐｅｎｇ　（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉ＜ｅａｌｒ　Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆＥａｓｌ　Ｃｈｉｎａ　ｌＩｎｉｖｅｒｓｉｌｙ“ｆＰｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓ（、ｉｅｎｃｅ．Ｓｈａｎｇｈａｉ　２０１６２０．Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　ｌｅｇａｌ　ｉｓｓｕｅｓ　ｏｆ　Ｖａｒｉａｂｌｅ　ｌｎｔｅｒｅｓｌ　Ｅｎｔｉｌｉｅｓ（ＶＩＥ）ｉｎｖｏｌｖｅ　ｔｈｅ　ａｓｐｅ（’ｔｓ　ｌｉｋｅ　ｌａｘ，ｆｏｒｅｉｇｎ　ｅｘｃｈａｎｇｅ，　ｉｎｖｅｓｌｒｎｅｎｌ　ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ　ａｎｄ　ｈａｖｅ　ｂｅｅｎ　ｈｅａｔｅｄ１），ｄｉｓｃｕｓｓｅｄ　ｉｎ　ｒｅｅｅｎｌ　ｙｅａｒｓ．Ｉｎ　ｐｒａｃｔｉｃｅ．ｇｍ　ｅｒｎｍｅｎｔｓ，ｅｏｕ￣ｓ　ｏｒ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ　ｈｏｈｔ　ｄｉｆｆｍ’ｅｎｔ　ｖｉｅｗｐｏｉｎｔｓ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｌｅｇａｌｉｔｙ　ｏｆ＇ＶＩＥ．ｒｉｍｓ　ｕｎ（ｔｏｌｉＩ，ｌｅｄｌｙ　ｉｎｃｒｅａｓｉｎｇ　ｔｈｅ　ｉｎｅｒｔ、ｂａｎｔｓ’¨￣ｍｐｌｉａｎｃｅ　ｒｉｓｋ．Ｔｈｅ　ｌｅｇａｌｉｔｙ　ｏｆ　ＶＩＥ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ　ｉｎ　ｔｅｒｍｓ　ｏｆ　ｗｈｅｔｈｅｒ　ｔｈｅ　ｇｏａｌ　ｏｆ　ｔｈｅ　ａｇｒｅｅｍｅｎｔ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｍｅａｎｓ　ｔｏ　ａｔ·ｈｉｅｖｅ　ｔｈｅ　ｇｏａｌ　ｈａｓ　ｉｌｌｅｇａｌｉｔｙ．Ａｔ　ｔｈｅ　ｓａｍｅ　ｔｉｍｅ，ｔｈｅ　ｆｌｕ‘ｒｎａｔｉｏｎ，Ｏ１）ｅｒａｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｄｉｓｍａｎｔｌｉｎｇ　ｏｆ　ＶＩＥ　ｈａｖｅ　ａｌｓｏ　ｂｒｏｕｇｈｔ　ｃｈａｌｌｅｎｇｅｓ　ｔｏ　Ｃｈｉｎａ。ｓ　ｔａｘ　ｓｕｐｅｒ￣ｉｓｉｏｎ．Ｔｉｍ　ａｆｆｉｌｉａｔｅｄ　ｐａ‘ｌｉｅｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ａｇｌ’ｅｅｎｌｅｎｔ　ｏｆ　ＶＩＥ　１＂１ｌ＇ｅ　ｆａｃｅｄ　ｗｉｔｈ　ｈｕｇｅ　ｒｉｓｋｓ　ｉｎ　ｆｏｒｅｉｇｎ　ｅｘ（’ｈａｎｇｅ．　ａｎｄ　ｔｈｅｉｒ　ｉｎｃｏｍｅ　ｎｅｅｄｓ　ｔｏ　ｂｅ　ｔａｘｅｄ　ｉｎ　ａｃｃｏｌｄａｎｃ￣　ｗｉｔｈ　ｄｉｆｅｒｅｎｔ　ｒｅｇｕｌａｔｉｍｌｓ．Ｖｉｅｗｉｎｇ　ｆｒｏｍ　Ｃｈｉｎａ’Ｓ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ　ｔｒｅｎｄ．ｗｉｔｈ　ｍｏｒｅ　ｅｍｐｈａｓｉｓ　ｔｈｅ　ｌｅｇｉｓｌａｔｏｒｓ　ｐｕｔ　ｏｎ　ＶＩＥ　ｓｔｒｕｃｌｔｌｒｅ．ＶＩＥ＂，ｖｉｉｌｌ’Ｐ　ｅｘｐｌｉｃｉｔｌｙ　ｒｅｇｕｌａｔｅｄ　ｂｙ　Ｃｈｉｎａ’ｓ　Ｊａｗ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｌｌｅＨｒ　ｆｕｔｕｒｅ．　Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ＶＩＥ；ｆｏｒｅｉｇｎ　ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ；ｔａｘ；ｆｉ￣ｒｅｉｇｎ　ｅｘ（、ｈａｎｇｅ　【中图分类号：Ｄ９２２．２２　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１－５１９５（２０１８）０４一｛）０９７一（）６　１　ＤＯＩ：１Ｉ）．１３３１０￣．ｃｎｋｉ．ｇｚｊｙ．２０１８．０４．ＩＩＩ６　一、ＶｌＥ结构兴起的背景　是：境内经营实体的股东在境外设立ＳＰＶ（特　殊目的公司），作为上市壳公司，由该壳公司　在香港设立一家子公司，再由该子公司在我国　ＶＩＥ（Ｖａｒｉａｂｌｅ　Ｉｎｔｅｒｅｓｔ　Ｅｎｔｉｔｉｅｓ），行业称之　为协议控制实体，是一种境内企业对外融资，境　外资本对内投资的模式。该模式主要涉及ＳＰＶ　（特殊目的公司）、ＳＰＶ的子公司、ＷＦＯＥ（外　境内设立一家ＷＦＯＥ（外商独资子公司），最后，　由ＷＦＯＥ与境内经营实体签署股权质押协议、　贷款协议、独家服务协议等一系列协议，以控　商独资子公司）、境内经营实体。其运作模式　收稿日期：２（）１８－０５—０１　作者简介：杨志鹏（１９９７一），男，布依族，贵州贵阳人，华东政法大学国际法学院本科生　９７　｝　ｊ　圈盈圈墨＿　法学探索Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｔｉａｌ　Ｅｘｐｌ。ｒａｔｉ。ｎ　制该实体，从而建立将该实体的利润转到香港　子公司，香港子公司再以投资分红的方式将利　润转移到上市壳公司的通道。＿１　这样就实现了境　项下的各个协议的合法性，不仅要判断其所违　反的是否是法律和行政法规，还要关注对这类　问题的规定是否是效力性强制性规定。首先，　认定ＶＩＥ协议无效的前提条件是ＶＩＥ协议违反　的法律、法规必须是狭义的由全国人大及其常　内经营实体与ＳＰＶ之问的资产负债表合并，达　到在境外上市融资的目的。　ＶＩＥ的兴起源于２０００年新浪在开曼群岛　注册上市公司，通过合同的方式将境内的内资　委会制定的法律和由国务院颁布的行政法规，　而非部门规章。其次，要符合《合同法解释（二）》　公司与在开曼设立的外资公司捆绑在一起，实　现企业间合并资产负债表，从而达到在美国　ＮＡＳＤＡＱ证券交易所上市的目的。这是我国第　一个采取协议控制代替Ｈ股在境外间接上市融　资的案例。据统计，当前在美国上市的中国公　司中有４２％采用了ＶＩＥ结构。　之所以采取这　样的方式在境外上市，是因为一直以来，我国　的法律法规和相关政策对相关产业如电信增值　行业（现已放开）、第三方支付平台等有限制　或者禁止外国资本进入的规定。由于这类产业　既难以吸纳外资，国内又缺乏充足的资本投入，　严重制约其发展，导致这类产业的经营者采取　与外国投资者签署控制协议的方式来规避国家　法律法规的监管，从而吸纳外资来满足自身经　营需要。　二、ＶＩＥ结构的法律问题　ＶＩＥ的兴起为国家限制、禁止外资进入类　产业吸纳外国资本提供了法外通道，也由此而　产生了相应的法律问题，应当给予关注。笔者　着重从搭建环节、运行环节和拆除环节的法律　问题进行分析。　（一）搭建环节的法律问题　ＶＩＥ结构能否成功搭建取决于各个控制性　协议的有效性。其目的是通过协议控制而非资　本或资产并购的方式来规避政府对外商投资和　企业境外上市的审查，那么，旨在规避审查的　协议其有效性如何，需要研究讨论。　１．用以搭建ＶＩＥ结构的协议是否违反《中　华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）　第５２条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”　的合同无效之规定　根据《合同法》第５２条规定，要判断ＶＩＥ　９８　第１４条关于对《合同法》第５２条所谓的“强　制性规定”仅指效力性强制性规定的确认。而　关于效力性强制规定的问题，中国民法研究会　会长王利明教授提出三分法：第一、法律、法　规规定“违反该规定，将导致合同无效或不成　立的”，为当然的效力性规定；第二、法律、　法规虽然没有规定“违反其规定，将导致合同　无效或不成立”，但违反该规定若使合同继续　有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属　于效力性规定；第三、法律、法规没有规定“违　反其规定，将导致合同无效或不成立”，虽然　违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国　家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利　益的，属于取缔性规定（管理性规定）。【３　因此，　对效力性强制规定的判断应当以法律的明确规　定为前提，如果法律没有明确规定的，就不应　当认为是效力性强制规定，但严重损害公共利　益的除外。　现今，我国对外商投资的规定主要有：《外　商投资产业指导目录》（２０１７年修订）、《关　于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》　及《关于建立外国投资者并购境内企业安全审　查制度的通知》等规定。其中《外商投资产业　指导目录》和《关于加强外商投资经营增值电　信业务管理的通知》属于国务院各部委发布的　行政规章，不能作为ＶＩＥ协议有效性的判断标准。　只有国务院发布的《关于建立外国投资者并购　境内企业安全审查制度的通知》可作为判断依　据。然而，该通知只规定了外国投资者进人限　制类产业要实行经营者集中审查和国家安全审　查，没有对投资过程中签订的协议作出任何规　定。至于是否损害国家公共利益，将在下面第２　点进行具体讨论。因此，根据王利明教授的“三　步法”判断，该通知所作的规定应属于管理性　强制规定，而非效力性强制规定。　利益造成损害的危险程度是不同的，因此应该　将问题放到具体产业中去考量。鉴于此，笔者　认为，不妨对《外商投资产业指导目录》的限　制和禁止类产业进行重新分类，并以此来界定　对“公共利益”的影响。第一是绝对禁止的产　业类，由该目录里面的“禁止外商投资的产业”　构成。第二是相对禁止的产业类，由目录中规　综上，ＶＩＥ协议不符合《合同法》５２条的　构成要件，不宜简单认定为无效。　２．搭建ＶＩＥ结构所涉及的协议是否存在“以　合法形式掩盖非法目的”问题而认定无效　ＶＩＥ协议虽然具有规避法律的目的，但是　并非所有的避法行为都可以解释为“非法目的”。　当今学界对于避法行为主要做类型化对待处理。　一是根据双方当事人意思表示的真伪进行判断。　区分协议是双方当事人的虚伪表示还是真实意　思表示，如果是虚伪的意思表示，法官直接认　定协议无效。　二是在真实前提下对合同进行类　型化处理，通过对合同的分类，指引裁判者选　择与该类合同相适应的规定。即：如果是双方　的真实意思表示，则还需要进一步分类讨论。　如果双方的真实意思表示通过提取某些核心要　素能归类为某一类典型合同，那么裁判者就应　该以这一类合同涉及的相关法律和行政法规的　条文规定的目的来认定这一协议属于手段违法　还是目的违法，仅仅是手段违法，则不能认定　该合同为无效。如果不能归类为某一类典型合　同，那么法官可认定为新型合同。由于是新型　合同，当事人的风险和利益分配机制不同，缺　乏现成的判断标准，只能通过法官在公共利益　和当事人意思自治之间采取利益衡量的方式自　由裁量。从意思表示的真伪性看，由于ＶＩＥ项　下的每一个协议都是指向公司的控制权和利益　分配权，所以应是双方当事人的真实意思表示。　从公共利益角度看，虽然理论界有一种观点认　为，ＶＩＥ协议的目的是让外资以不经审查的方式　进入被《外商投资产业指导目录》所限制和禁　止的产业，是有损国家和公共利益的行为，应　当无效。但不应一概而论。笔者认为，尽管制　定《外商投资产业指导目录》目的，是为了维　护国家安全和政权稳定，限制或禁止外资进入　并控制敏感行业，杜绝国家的重要资产转移到　境外，但是，针对具体某一个产业，其对公共　定为“中方控股”的产业构成。即，这一类产　业必须由中方控制，以保护我国的自然资源和　核心基础设施建设等对社会具有重大影响的产　业的安全和稳定。涉及上述两类产业的ＶＩＥ协　议，如果外国投资者掌握企业控制权，可能会　侵犯国家和社会公共利益，应当认定为无效，　因为此类协议的实质就是将企业的控制权交给　外国投资者，很大可能会侵犯国家和社会公共　利益。值得注意的是，部分学者认为，ＶＩＥ协议　不会导致外国资本控制境内企业，因为，控制　方只是名义上的外国公司，实质上其股东构成、　公司发起人都是中国人，整个ＶＩＥ架构也都一　直由中国人在控制，例如百度。【５　但这实际上　并不是绝对的。实践中不乏有百度这样一直为　中国人所控制的ＶＩＥ架构下的企业，但也有被　外国资本控制的企业，例如之前马云做了很多　努力才从美国阿里巴巴集团脱离的支付宝。而　且，就算中国人一直控制着ＶＩＥ架构下的各个　公司，也不能否认这种控制权具有可转让性，　加之上市公司不在我国法律管辖范围以内，不　确定性大大增加。因此，涉及这类产业的合同　属于目的违法，应当认定无效。如前文所述，　决定ＶＩＥ所涉及的协议的效力本质上是裁判者　在当事人意思自治的能力、吸纳资本发展自身　的需求（Ｐ１）与国家和社会的公共利益（Ｐ２）　之间进行价值取舍和法益衡量。根据德国当代　著名法学家罗伯特·阿列克西的理论，要衡量　两种价值和法益Ｐ１、Ｐ２，我们不妨建立一个优　先关系Ｑ，整体表示为Ｑ（Ｐ１、Ｐ２），依据优　先关系Ｑ所建立的判断标准ｓ来衡量Ｐ１、Ｐ２。　在ＶＩＥ协议效力的判断过程中，Ｐ１即ＶＩＥ协议　当事人的意思自治和融资需求，Ｐ２即国家和社　法学探索Ｊｕｒｉｓｐｍｄｅｎｔｉａ１　Ｅｘｐｌ【）ｒａｔｉ。ｎ　会之公共利益，两者之间建立的优先关系Ｑ可　以表述为：当国家有足够全面的监管体制来防　止当事人之间的意思自治的后果对公共利益造　成威胁之时，国家就不能限制当事人的意思自　股东，公司的法定登记形式一直为内资企业。　而亚兴置业有限公司主张《合作框架协议》危　害教育安全及社会公共利益，无事实和法律依　据。同时，最高人民法院向教育部发出司法建　治。根据这一个优先关系Ｑ我们可以得出具体　议，建议教育部对外资变相进入义务教育领域　并通过控制学校举办者介入学校管理的行为进　行规范，并通过行政执法对违法行为予以惩戒。　判断标准ｓ：国家监管体系的有效性。根据这一　标准，如果要赋予ＶＩＥ协议效力，那国家就需　要有健全的监管体制保证ＶＩＥ结构的运行过程　中不会对公共利益造成损害。值得我们注意的　是，尽管当下ＶＩＥ结构没有被法律所明确归置，　谨慎的裁判者会更多地倾向于保护公共利益，　但是政府作为一个由人民授予权力的国家机关，　总的来说最高人民法院是认可了境内经营实体　与ＷＦＯＥ之间的合同效力。当然，实务中也出　现过山东华懋新材料有限公司与民生银行的股　份纠纷案被上海贸仲委认定为“合法形式掩盖　非法目的”裁定无效的案例。但是，如前所述，　直接依据“合法形式掩盖非法目的”并不妥当，　负有完善监管体制保障人民行为自由的职责。　政府应该致力于建立一套有效的监管体系来监　管ＶＩＥ结构。因此我们也不妨尝试建立这样一　种制度，即通过对ＶＩＥ结构下境内经营实体的　实际控制者进行年度多次审查，只要该经营实　体能够证明其控制者并非外国投资者，那么这　类合同就不具有目的违法性，不违反公共利益，　应当认定为有效。这样，我们就可以在意思自治、　个体融资（Ｐ１）的需求和公共利益（Ｐ２）之间　找到平衡点。第三是相对放宽的产业类。由《外　商投资产业指导目录》中写有“合作经营”的　而应当参考《外商投资产业指导目录》结合对　公共利益侵犯的可能性以及国家在许可外资进　入这些领域之后的监管能力综合判断。　（二）运行环节的法律问题　１．税收问题　ＶＩＥ结构对国家的税收监管带来巨大考验。　ＶＩＥ结构下，境内经营实体实质上被ＷＦＯＥ控制，　通过向ＷＦＯＥ缴纳商标、专利等无形资产的特　许使用费来实现利润的对外转移。而要实现利　润的转移就需要利用税收协定关于特许使用费　产业构成。由于该目录没有规定合作经营的方　式和条件，也没有对控制权归属作出具体规定，　那么这类产业就可以采用ＶＩＥ结构的运营模式。　之所以划分出这一类产业，主要基于以下两点　税率的特殊安排。以《中华人民共和国政府和　美利坚合众国政府关于对所得避免双重征税和　防止偷漏税的协定》为例，对于特许使用费征　税不超过总额的１０％，这一比例远低于对企业　利润征税２５％利率。国际会计准则ＩＦＲＳ、我国　《企业会计准则》和税法领域《关于确认企业　所得税收入若干问题的通知》（国税函ｆ２００８］８７５　号），三者的第ｌ条都规定了对确认企业收入　采取实质重于形式的原则，即对于企业以转移　利润或者避税为目的向境外关联方支付费用，　该费用不允许税前扣除。但是，由于ＶＩＥ框架　下的境内经营实体和境外上市主体之间没有直　接的股权关系，双方关系的隐蔽性税务局掌握　考虑：一是政府的监管手段（如税收、外汇、　海关、网络监控）逐渐多元化，不再需要依赖　于绝对禁止外资进入，从源头上来控制危险，　从而逐渐放宽了对外资的限制。工信部ｆ２０１５１１９６　号文就是一个很好的证明。　二是实践中，政府　和审判机关采取的默许态度。如长沙亚兴置业　发展有限公司与北京师大安博教育有限公司的　合同纠纷案，最高人民法院认定：安博公司股　东虽然发生变化，但并未有外资人股成为公司　①２０１５年６月１９日，＿ｖ－－４￣部出台１９６号文，在上海自贸区试点基础上，在全国范围内放开经营类电子商务外资比例　限制，外资持股比例可至１００％。　１　ＯＯ　的只是表面的协议，如股权质押协议、贷款协议，　加之境外上市主体处于我国税收管辖范围以外，　难以获得准确的税收情报，这无疑加大了税务　稽查穿透关联方的难度，企业可借机避税。Ｌ６Ｊ　２．协议稳定性问题　ＶＩＥ协议实际上由数个单独的协议构成，　利用不同的协议整体构建成一个可以被境外投　资者控制的体系。虽然，这个体系可以起到规　避监管、减轻税负的作用，但其缺陷在于体系　中每一个协议本身的稳定性远远低于股权认购　协议的稳定性，外国投资者面临的投资风险是　显而易见的。２０１１年，马云单方面终止了ＶＩＥ　框架下的数个协议，以６Ｏ亿补偿金的代价重新　夺回对支付宝的控制权。虽然，马云本人并未　过多地透露转让的细节，但可以确定的是，ＶＩＥ　协议带来的控制权远不及股权等权益性投资带　来的控制权大。从法律层面来讲，股权带来的　是对企业重大事项的投票权，控制权较大；而　ＶＩＥ协议主要源于经济上的控制，具有不确定性，　因此存在单方面毁约的可能性。同样，ＶＩＥ协　议还存在合规性风险，一旦协议被认定为无效，　境内经营实体的牌照和资产都将脱离外国“母　公司”的控制，　“母公司”（外国投资者）将　面临巨大的投资风险。【７　３＿夕卜汇登记风险问题　ＶＩＥ协议的最终目的是要实现在境外上市募　集资金，因此需要将利润以资金转移的方式向境　外上市公司注资，这一过程需要办理购汇手续，　将人民币兑换成大量美元转移至境外。然而，我　国对此管制非常严格。《国家外汇管理局关于境　内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外　汇管理有关问题的通知》（汇发『２０１４１３７号文件）　明确指出：　“境内居民以境内外合法资产或权益　向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境　外投资外汇登记手续。”即境内经营实体每一笔　涉及外汇的交易都需要说明用途并且经过外汇管　理局许可后才可以完成。此外，该文件还指出“境　内居民设立特殊目的公司不能违反我国法律法　规”。这一表述是否针对ＶＩＥ结构目前没有明确　说明，但鉴于ＶＩＥ协议的合法性一直存在争议，　理论上不排除被拒绝登记的可能。此外，根据《国　家外汇管理局综合司关于下发＜国家外汇管理局　关于加强外汇业务管理有关问题的通知＞所涉资　本项目业务操作指引的通知》（汇综发『２０１１１２９　号文件）规定：境内企业和个人办理外汇补登记，　需要提交特殊目的公司直接或间接控制的境内企　业专项审计报告，详细说明７５号令生效以后特　殊目的公司的情况。对特殊目的公司已设立并且　已经发生实质性资本或股权变动的，需要“先处　罚、后补办登记”。居于上述规定，北京觅缘信　息科技有限公司因没有获得国家外汇管理局的登　记许可，导致ＶＩＥ结构下的境外上市公司世纪佳　缘未能如期完成对北京觅缘公司的首次注资，也　导致商务部门为北京觅缘签发的外商投资企业批　准证书失效，其工商执照将被吊销。　（三）拆除环节的法律问题　ＶＩＥ结构本质上是红筹模式的一个种类，　产生于某些企业对外资的高度需求而因外商投　资的管制无法满足的背景。然而，近几年以来，　随着国家对一些产业的外资限制逐渐放宽，如　电子商务，在这种背景下，许多采取红筹模式　进行海外间接上市的企业开始回归Ａ股。在　拆除红筹模式，尤其拆除采取ＶＩＥ红筹结构的　过程中，企业产生的所得的计税基础发生了重　要的变化。实践中，拆除方式有两种：一是让　境内经营实体取得ＷＦＯＥ的控制权。ＶＩＥ结构　下境外上市主体对于境内经营实体的控制就是　通过ＷＦＯＥ实现的，因此通过境内实体并购　ＷＦＯＥ的股权，使ＷＦＯＥ从外商独资公司变成　中方控股或者内资公司。而并购ＷＦＯＥ可以通　过与ＷＦＯＥ的股东进行股权置换、向其支付现　金或者两者结合的方式进行。对于通过股权置　换或者股权占交易支付总额的８５％方式进行并　购的，由于不产生税法上的所得，不具有赋税　义务，但是在今后的股权转让中，根据《财政　部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得　税处理若干问题的通知》（财税［２００９］５９号）　中关于“可以采取特殊税务处理方式，即：被　法　探索Ｊ　ｒｉ　ｐｍｄ　ｎｔｉ　ｌ　Ｅｘｐｌ　ｔｉ。　收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，　以被收购股权的原有计税基础确定。收购企业　取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股　权的原有计税基础确定”的规定，计税基础会　发生变化。之所以这样规定，是因为被收购的　ＷＦＯＥ企业往往会要求，作为收购方的境内企　业以其股权折价兑换被收购方的股权，ＷＦＯＥ　的股东就会取得更多的对境内企业的股权。如　果使用支付现金的方式进行并购，不使用特殊　处理的，应以取得股权的公允价值作为计税基　础。二是终止ＶＩＥ框架下的各个协议，由境内　经营实体向ＷＦＯＥ的股东支付补偿金，例如，　支付宝与阿里巴巴集团达成的６０亿补偿金协议　（当然第一种方式也会产生支付补偿金的可能）。　那么，补偿金实质上可以被认为是境内企业获　取自身控制权支付的对价，对于ＷＦＯＥ而言相　当于将自身对境内经营实体的控制权卖出获得　的收入。但是对于这笔收入，其计税基础如何　确定，尚有争议。有人认为ＷＦＯＥ的股东虽然　不在境内实体的股东名册上，但是其一直行使　股东权利，其转让控制权就等于转让对境内实　体的股权，因此，该收入应该在扣除协议签订　时境内实体的股价后作为应纳税额。也有人主　张界定为对终止ＶＩＥ协议的违约金。【８　前一种　观点的问题在于，扣除股价意味着承认ＷＦＯＥ　获得控制的支付的成本是股价，然而事实上，　ＷＦＯＥ获取控制权的实际发生的成本需要通过　ＶＩＥ框架下的每一个合同来确定，直接以股价计　成本与实际不符。所以对于这笔补偿金的性质，　本文主张界定为在ＶＩＥ框架下每一个合同的违　约金，境内实体企业可以将这笔支出进行税前　扣除，而ＷＦＯＥ股东需要对此缴税。　三、结语　ＶＩＥ结构发展至今其合法性仍有争议，从　我国的立法趋势来看，外国投资法（草案）把　国外实际控制主体纳入监管范围，这样一来，　ＶＩＥ协议涉及某些限制和禁止外商投资的产业时　很有可能归于无效。但是，在草案出台之前法　官在个案中仍然具有较大的裁量权。具体裁量　１　Ｏ２　■圜圜＿　时，应当考虑这些协议是否具有目的违法性：　综合考量认定ＶＩＥ协议有效以后对于该产业是　否具有现实的危害，允许外资进入以后国家在　该产业领域对于外资的监管能力，以及国家对　于该类产业是否持有逐步开放的态度等因素。　同时建立一套ＶＩＥ结构下的境内经营实体的实　际控制者的年度审查制度，在确保控制者不变　的前提下，让境内企业成功进行海外融资。此　外不论是ＶＩＥ结构的建构、运行还是拆除都会　产生巨大的税收、外汇风险，ＶＩＥ结构因其自身　法律地位的不确定性和结构本身的松散性，需　要国家进一步制定法律规制。　参考文献：　【１】ＪＪｏｎ　Ｅｎｄｅａｎ．Ａ　Ｐａｙｏｆｆ　ｔｏ　Ｓｅｃｏｎｄ　Ｂｅｓｔ　Ｐｒａｇｍａｔｉｓｍ：　Ｒｅｔｈｉｎｋｉｎｇ　Ｅｎｔｉｔｙ　Ｃｌａｓｓｉｉｆｃａｔｉｏｎ　ｆｏｒ　Ｆｏｒｅｉｇｎ　Ｃｏｍｐａｎｉｅｓ　Ｕ】．　ＮＹＵＪｏｕｍｆｌ　ｏｆＬａｗ＆Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　２０１７（１４）：３１１．　［２］Ｆｒｅｄｒｉｋ－６　ｑｖｉｓｔ．Ｓｔａｔｉｓｔｉｃｓ　Ｏｎ　ＶＩＥ　Ｕｓａｇｅ．Ｃｈｉｎａ　Ａｃｃｔ．Ｂｌｏｇ．　【ＥＢ／ＯＬ］．（２０１８—０５—０１）【２０１１—０４—１１】．ｈｔｔｐ：／／Ⅵｒ、ｖ、ｖ．　ｃｈｉｎａａｃｃｏｕｎｔｉｎｇｂ１ｏｇ．ｃｏｍ／ｗｅｂｌｏｇ／ｓｔａｔｉｓｔｉｃｓ—ｏｎ—ｖｉｅ—ｕｓａｇｅ．　ｈｔ　．　［３１　Ｙ－￣＇Ｉ明．论无效合同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