民间文物收藏几大法律障碍

近年来，随着我国经济快速发展和国民收入稳步提高，越来越多的人把古玩、字画等收藏品收藏当成比较可靠的投资手段，他们看中的是这类藏品的保值增值能力，民间收藏正在成为人们新的投资热点，现在已经成为收藏界的主力军。据资料统计目前全国已有民间收藏品交易市场和拍卖行200余家，民间收藏活动出现了空前活跃景象。民间收藏市场的繁荣发展离不开完善的法制环境保障，尤其对其中民间文物收藏，更需法制保护，但目前我国对于民间文物收藏立法规范至少存在以下几大法律障碍，对民间文物收藏活动正常有序发展已形成消极影响，有待完善。

一、“文物”界定上的法律困惑

民间文物收藏活动，碰到的首要问题是如何界定文物的范围。何为文物？我国《现代汉语》词典解释为：“历代遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品等。”历代遗留下来的东西多了，不可能都是文物，因此，只有通过文物鉴定才能最终确定其是否文物，哪些是受国家保护的文物，哪些是不属于受国家保护的历史遗留物。我国现行文物法没有对于文物作出明确界定，而是采取列举方式规定文物的范围：“下列文物受国家保护，包括具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓

葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。”从法律对于文物定性看，要成为得到国家法律明确保护的“文物”，必须属于“具有历史、艺术、科学价值”物质性载体，而不是以其存在时间是否久远为标准，一件年代久远的旧物，若不具备“历史、艺术、科学价值”，也非文物。

不难发现在我国文物保护行政法规、地方性法规中对文物定义与文物法规定存在抵触：国家文物局，国家工商行政管理局，公安局，海关总署四部门于1992年5月发布的《关于加强文物市场管理的通知》中将文物界定为：(一)1911年以前中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器和其它金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品以及雕塑品、家具、书画、碑贴、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等。(二)1911年至1949年问中国和外国制作、生产、出版的上款所列物品中具有一定历史、科学、艺术价值者。具体品类由各省、自治区、直辖市文物行政管理部门确定，报国家文物局备案。(三)1949年后已故著名书画家的作品，名单由国家文物局确定。《通知》同时规定，1911年至1949年间的上述物品经批准后可以在旧货市场销售，但必

须施行文物监管，即所谓“文物监管品”。但这一时期的物品中，“具有一定历史、科学、艺术价值者”仍属于文物。广东省《关于对旧货市场文物监管物品实行管理的通告》、《上海市文物市场管理办法》第三条对于文物的界定与《通知》一致，上述地方性法规尚未修改，仍在适用。

两者比较，可以清楚地看出“文物”概念存在明显不同：现行文物法甚至1982年文物法中，对文物界定均是以历史、艺术、科学价值为衡量标准，而《通知》则不论价值高低，完全以时间划定文物。在法律有明确规定情况下，文物概念歧义带来的执法困惑仍然没有解决，原因很简单，新文物法制订后，有关部门并没有对何为文物统一定性，据笔者了解，上述《通知》至今仍然有效，它是现今收藏品市场管理者的主要执法依据，执法人员仍在依照这个《通知》检查和处罚一些民间文物经营行为。近年来在收藏界发生的执法人员将大量不具文物价值的“旧货”纳入文物范围加以禁止交易，事实上扩大了文物保护范围，与文物法精神相违背。

二、民间文物能否流通买卖

我国现行文物法正式确立了民间文物收藏合法地位，该法第五十条规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店

购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。第五十一条规定：公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。

一般认为文物法确立了公民个人拥有和流通文物的合法性，只要非国有文物、非珍贵文物，公民合法拥有的都可以流通，方式有交换、买卖等。所谓珍贵文物，是指具有重要历史、艺术、科学价值的文物，主要包括国家规定的一、二级文物，三级文物要确定为珍贵文物的，应经国家文物鉴定委员会确认，其中，一级文物是指具有特别重要价值的代表性文物；二级文物是指具有重要价值的文物；三级文物为具有一定价值的文物。但在民间文物流通问题上存在两大制度问题或者说是障碍，首先表现在法律、法规上的冲突，由于国家立法部门没有明确废除《通知》法律效力，现实中执法部门、执法人员屡屡违反国家文物法保护公民合法文物流通的规定，近年来该方面案例屡屡见之新闻媒体，如引起收藏界震动的发生在湖南桃源县收藏爱好者无故受拘罚的事件，湖南汝城“圣旨”风波等：其中桃源县相关部门提出“在

拍卖市场、文物商店以外的场所买卖古玩文物即为非法倒卖”，当地执法部门以非法经营、倒卖珍贵文物为名，对当地收藏爱好者进行大范围传讯、拘押并处以大额罚款，该行为严重违反了国家《文物保护法》。事实上收藏爱好者买卖的古玩文物并非国家文物法明令禁止的珍贵文物和监管文物，他们的行为并没有违法。

此外关于文物能否在公民之间以买卖方式流通，理解上也并不一致。我国文物协会副会长李晓东就认为：“民间收藏的文物:不能自由买卖。公民合法所有的文物可以交换。这种交换是物物之间的交换，不是买卖行为。”对《文物法》第五十条规定的“依法转让”的理解，李认为：“依法转让过去在我们法律里面也是存在的，这一次特别讲到依法转让是什么意思？这种转让指的是有偿转让，无偿就是前面说的赠与或者捐赠给国家，有偿转让必须到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托它给你拍卖。所有这几种方式里面都是要依法进行，不能私下转让，这是不允许的。”他认为公民之间私下买卖文物不具有合法性。相反社会普通公众在文物能否买卖问题上却持肯定态度，文物法出台后，有文物收藏爱好者称，长期处于地下状态的私人文物市场，现在也可以光明正大地做“阳光下的交易”了。广州一位收藏家说：“国家放开了一个市场，具有非凡的意义，广州不久有可能会出现私人博物馆。”

文物法第五十条第四项：公民个人合法所有的文物相互交换或者

依法转让；这里的依法转让是指出交换以外的其他合法取得文物的方式，同时排除该条其它项规定，不然法律就没有必要作如此规定。法律没有明确禁止公民基于意思自由公平买卖国家允许买卖的文物。此外文物法第51条对禁止公民买卖的文物范围作出规定，从另一方面可以得出公民只要买卖的非国家禁止买卖的文物，就应当允许。

在文物民间买卖问题上另有一个不容回避棘手问题，即如何区分传世文物与出土文物？根据我国文物法：埋藏在地下的出土文物所有权一律属于国家所有，不允许民间买卖，对于盗窃古文化遗址、古墓葬等的犯罪行为国家一直作为犯罪行为予以打击。但现实是出土文物一旦进入古玩交易市场，就意味着进入流通和收藏领域，除非公安机关能够及时抓获犯罪人，否则无法分清该物品属于传世抑或出土品。

笔者以为：我国文物法修正后明确民间收藏文物的合法地位，但禁止公民个人拥有出土文物，为遏制非法盗掘古墓等犯罪行为大量发生，国家立法对出土文物加强管制十分必要，但对已进入民间收藏领域的出土文物，应当具体分析，对于善意取得出土文物人，只要不存在对该文物造成破坏可能性，如属于一般文物，国家应本着“藏宝于民”的态度允许其拥有和收藏，如珍贵文物，国家在依法取得文物所有权的同时，应当在经济上对收藏者予以合理补偿。事实上很多收藏者在得到出土文物时对其来历无法搞清楚，缺乏灵活性一味打击，事实证明并不利于出土文物的保护，我国著名文物专家原国家文物局领

导孙轶青也认为：“究竟何者须由国家收藏，何者可归民间收藏，如何保护，如何利用，如何适应改革开放和市场经济的新情况，需要有符合客观实际的政策法规。”收藏者对于出土文物的善意收藏行为客观上保护了文物，避免了文物可能因走私等原因流出境外，遗憾的是目前我国对于鼓励民间收藏者捐献珍贵文物保护奖励措施不完善，客观上不利于个人捐献文物行为。

三、文物鉴定结论似是而非

文物在内的文化艺术品真伪辨别和价值判断一直困扰着中国收藏界，即便国家级博物馆花费巨资购买的书画也一再引起真伪争议。文物鉴定工作意义重大还因它直接决定该文物能否进入民间流通领域，我国目前从事文物鉴定的专业机构主要是国家文物局下属的国家文物鉴定委员会和各省市的文物鉴定委员会，此外大的博物馆一般也有自己的专业鉴定队伍。国家鉴定委员会主要是受文物部门委托对一些正规馆藏文物、出土文物进行鉴定，而民间流散的大量文物、艺术品的鉴定一直处于模糊状态。根据我国目前文物鉴定制度，国家文物鉴定委员会和各省文物鉴定委员会有权对文物的定级作出鉴定，该鉴定结论对于民间文物流通来说就是是否合法的关键，由于文物的特殊性，不同鉴定机构和不同专家对于相同文物的鉴定产生不同结论屡见不鲜，实际情况不容乐观。据报载：“某藏友在河南经营旧货生意，

在一次市场抽查中，管理部门认为他经营的旧货中有一架床够得上文物，于是请来文物鉴定部门进行鉴定，结果被定为国家一级文物。这位藏友自然因为涉嫌“倒卖文物”而入狱。后来他的家人请教了多方专家，均认为这种床过去在江苏一带甚为流行，根本够不上一级文物，判刑入狱太冤了。”涉及刑事责任承担鉴定结论意义更是重大，如实践中曾发生深圳市文物鉴定委员会鉴定结果和广东省文物鉴定委员会鉴定结果不一致现象，引起争论的主要原因是有关文物鉴定的结果不统一，这也为当前处理文物走私案件埋下了隐患，该案迟迟未能得到处理和解决。湖南汝城“圣旨”事件中湖南郴州收藏协会会员曾卫明、李鑫被汝城公安局以“涉嫌倒卖文物罪”被逮捕，在藏界曾引起广泛争议，其中既有民间收藏能否买卖交流问题，也涉及文物鉴定，该案中，同一幅圣旨由同一委托机构（汝城公安局）在同一鉴定机构进行鉴定，由原先的一般文物变成三级文物，而且鉴定专家基本相同，对这样的鉴定结果，令藏界人士匪夷所思。

针对文物鉴定中出现的上述问题，除对鉴定人员的专业能力严格把关外，对鉴定机构应当进行必要整合。为保护民间个人之间文物交流，若监管部门定性为珍贵文物的，尤其涉及行为人刑事责任承担问题上，鉴定结论应当持慎重态度；在鉴定程序上应当允许文物所有人对该鉴定结论提出异议，文物鉴定部门对于该异议应当及时进行复审。