引言
《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，针对侵犯著作权罪的法律适用问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号，以下简称为《“两高”解释》）作了明确规定。与以往的司法解释相比，《“两高”解释》降低了侵犯著作权行为的刑事制裁门槛，加大了著作权刑法保护的力度，并且操作性更强。然而，著作权所涉及的法律问题非常复杂，并且相对于社会危害性千差万别的各种具体的侵权行为来说，《“两高”解释》中的规定仍显得比较原则。此外，从立法的层面看，还存在刑法与著作权法的衔接问题以及刑法相对滞后的问题。因此，尽管《“两高”解释》的公布施行有助于司法机关正确适用侵犯著作权罪，但仍有许多问题值得研究。
一、侵犯著作权罪概述
《刑法》第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”
根据《刑法》第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人的著作权，情节严重的行为。
著作权亦称为版权，是基于文学、艺术和科学作品的创作而依法产生的专有权利，根据我国《著作权法》第十条的规定，著作权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等四项人身权利和复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等十二项具体的财产权利以及应当由著作权人享有的其它权利这一具有兜底性质的权利。
从形式上看，著作权是一种与作品的具体使用方式密切相关的权利，并且包括我国在内的多数国家主要是根据作品的具体使用方式来定义著作权中的具体财产权利的，但究其实质，著作权是权利人对作品的独创性表达所享有的一种支配权。因此，即使科学技术的发展产生了作品的新的使用方式，并且立法者尚未针对新产生的作品使用方式规定相应的权利，他人也无权以《著作权法》未作明确规定为由擅自使用著作权人的作品。
著作权基于作品的创作而产生，基于作品的传播也会产生与著作权有关的权益，亦即人们通常所说的邻接权。无论从概念上说，还是从权利的具体内容说，著作权与邻接权都是有所区别的，不过，由于《著作权法》既规定了著作权，又规定了邻接权，并且《刑法》第二百一十七条所规定的侵犯著作权的犯罪行为中，也包括侵犯邻接权的行为——未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像作品的行为，因此，对侵犯著作权罪所指的著作权应作广义的理解，亦即侵犯著作权罪所指的著作权是包括邻接权在内的广义的著作权。
将《著作权法》与《刑法》对比，不难发现，立法者并没有将著作权中的每一项具体的权利都纳入刑法的保护范围，从《刑法》第二百一十七条所列举的四类侵权行为看，除制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为外，其它侵权行为要么直接侵犯了著作权人的复制权、发行政，要么侵犯了由复制权、发行权派生出来的权利。
二、侵犯著作权罪的构成特征
为了正确认识侵犯著作权罪，有必要结合刑法学中的犯罪构成理论来分析侵犯著作权罪的构成特征。尽管传统的犯罪构成四要件说并非完美无缺，但迄今为止，我国刑法学界尚未创立公认的、足以取代传统的犯罪构成理论的新学说，故笔者仍运用传统的犯罪构成四要件说来分析侵犯著作权罪的构成特征。兹将侵犯著作权罪的构成特征概述如下：
1、侵犯著作权罪的主体包括自然人和单位，其中，自然人犯罪主体是一般主体，即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。值得注意的是，刑法虽然未要求侵犯著作权罪的主体具备特定的身份，但是，由于我国对印刷、出版、影视、音像制作的市场准入有严格的规定，不具有印刷、出版、影视、音像制作从业资格的行为人——无论其行为是否侵犯他人著作权——所实施的印刷、出版、影视、音像制作行为均属于非法经营行为，情节严重的构成非法经营罪，因此，尽管侵犯著作权罪的主体不要求特定的身份，但应当具备相应的从业资格。
2、侵犯著作权罪的主观要件是直接故意，并且以营利为目的。关于“以营利为目的”的问题，不少学者认为：如果行为人不以营利为目的，但给著作权人造成了重大损失时，依现行《刑法》的规定不能给行为人以刑事处罚，这不利于著作权的保护。其实，“以营利为目的”这一规定并不会在实质上降低著作权的刑法保护水平，这是因为作品的经济价值是侵权行为的主要诱因，在绝大多数场合下，非法复制发行他人作品的行为本身就决定了行为人是为了谋求一定的经济利益，亦即“以营利为目的”。当然，不以营利为目的，却给权利人造成了重大损失的情形也是存在的，但毕竟不具有普遍意义。刑罚的目的是预防犯罪，对不以营利为目的的侵权行为，适用刑罚的意义不大，至于著作权人的损失，可以通过追究行为人的民事责任予以弥补。
3、侵犯著作权罪的客体是他人的著作权——包括邻接权在内的广义著作权。侵犯著作权的犯罪行为毫无疑问也侵犯了国家的著作权管理制度，但是，没有必要在指出侵犯著作权罪的客体是他人的著作权的同时，又强调该行为同时还侵犯了国家的著作权管理制度。这是因为著作权是一种依法自动产生的权利，而不是由相关的国家行政管理机关依法授予的权利，因此，侵犯著作权的行为不会对国家的著作权管理制度构成直接的危害。其实，对任何一种权利的侵犯，本质上也会侵犯国家为保护该权利而建立的各种制度，但是，除非侵权行为对相关的国家制度构成直接危害，否则就没有必要强调侵权行为在侵犯了某种权利的同时还侵犯了相关的国家制度。事实上盗窃罪——其客体是公私财产所有权——也侵犯国家为保护公私财产而建立的各种制度，但在刑法学界，几乎没有人强调盗窃罪的客体除公私财产所有权外还包括国家为保护公私财产而建立的各种制度。
4、侵犯著作权罪的客观方面要件是行为人实施了《刑法》第二百一十七条所列举的侵权行为，违法所得数额较大或者有其它严重情节。关于违法所得数额较大或者有其它严重情节的认定问题，《“两高”解释》第五条规定：以营利为目的，实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其它严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其它严重情节的情形。
该解释第五条还规定：以营利为目的，实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其它特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其它特别严重情节的情形。
《“两高”解释》通过规定“其它情节严重的情形”和“其它情节特别严重的情形”，从而在情节严重的认定问题上为司法机关留下了一定的自由载量空间。在情节严重的认定问题上为司法机关保留一定的自由载量空间是完全必要的。根据《刑法》第十三条的规定，一种行为是否构成犯罪的根本标准是该行为的社会危害性的严重程度。因此在情节严重与否的问题上，必须充分考虑侵权行为的社会危害性。尽管社会危害性极为抽象，似乎不具有可操作性，但在个案中结合具体的案情是可以把握的。一般说来，除违法所得额、违法经营额和侵权复制品的数量外，行为人的主观恶性、侵权行为给著作权人造成的损失，侵权行为所造成的恶劣影响等因素均有助于说明侵权行为的社会危害性。
值得注意的是，未经著作权人许可，将其作品上网的行为——侵犯信息网络传播权的行为。如果实质上符合《刑法》第二百一十七所规定的侵犯著作权罪的构成要件，也可以构成侵犯著作权罪。虽然《刑法》第二百一十七条没有直接涉及“信息网络传播权”这一概念。但将他人作品上网的行为实质上涉及对他人作品的复制，如果行为人擅自将他人的作品上网后，又以收费的方式供他人下载，那么其行为实质上就是以营利为目的复制发行他人作品的侵权行为。因此，在这种情况下，对于侵犯信息网络传播权情节严重的行为，应根据《刑法》第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。
三、侵犯著作权罪的认定
虽然《“两高”解释》为司法机关正确适用《刑法》第二百一十七条的规定提供了一个判断问题的基本尺度，但是，在侵犯著作权罪的认定问题上仍有一些问题值得研究，本文拟着重讨论以下几个问题。
（一）侵犯著作权罪的共同犯罪问题
《“两高”解释》十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”该解释所列举的侵权行为属于间接侵权行为，将这些行为以侵犯知识产权犯罪的共犯论处，无疑极大地提高了知识产权的刑法保护水平。不过，在以刑法保护著作权时，不宜简单地适用该解释。这是因为：如果将该解释与《刑法》第二百一十八条的规定对照，就会看出简单地适用该解释不符合立法者的本意。《刑法》第二百一十八条规定；“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其实，销售侵权复制品的行为——该行为实质上也是一种侵犯著作权的行为——其社会危害性丝毫不比上述行为小，并且《刑法》第二百一十七条所要求的营利为目的，最终都要通过销售行为才能实现，然而、根据《刑法》第二百一十八条的规定，销售侵权复制品罪不仅要求行为人“明知”，而且还要求行为人“以营利为目的”并且“违法所得数额巨大”。因此，仅仅因行为人在“明知”的情况下实施上述行为就以侵犯著作权罪的共犯论处，显然不符合立法者的本息。其实，根据我国《刑法》的规定，共同犯罪的一个重要特征是行为人之间具有共同的犯罪故意，亦即行为人之间具有犯意联系，而不仅仅是一方“明知”另一方实施犯罪而帮助其实施犯罪。因此，在以侵犯著作权罪的共犯处罚间接侵权者时，应充分考虑间接侵权者与侵权者之间的犯意联系，不能仅仅因行为人“明知”他人侵犯著作权而实施上述间接侵权行为就以侵犯著作权罪的共犯论处。
（二）侵犯著作权罪的排除犯罪性事由
在某些特殊情况下，虽然侵权行为在形式上属于《刑法》第二百一十七条所列举的行为，并且达到了最高人民法院规定的数额标准，但由于存在某种率由，不宜对行为人以侵犯著作权罪予以处罚。这种致使形式上符合侵犯著作权罪的犯罪构成要件的行为不构成犯罪的原因，谓之侵犯著作权罪的排除犯罪性事由。笔者认为，在侵权者与被侵权者就作品的创作和使用存在合法有效的合同关系的情况下，对侵权行为原则上应在民事责任的范围内解决，而不宜上升到刑事责任的高度。例如，在侵权人与版权人之间存在委托作品合同关系的情况下，不直对侵权人按侵犯著作权罪定罪处罚，理由如下：
受历史条件和认识水平的制约，在《著作权法》的颁布实施之前和颁布实施之初，人们在委托作品合同中既来约定作品的版权（著作权）归属，也未约定作品的具体使用方式的情形极为普遍。即使在《著作权法》已经实施了十余年后的今天，这种情形也是存在的。这就导致，一方面，受托人或者其继承人依《著作权法》第十七条的规定，享有委托作品的版权；另一方面，基于使用的目的委托他人创作作品，通常给受托人支付了报酬，并且自作品创作完成后，通常一直在使用作品的委托人，在作品的使用上缺乏明确的法律依据。现实生活中，一些委托人认为作品是自己出了钱请人创作的，自己可以随心所欲地使用作品，殊不知这种行为侵犯了受托人的版权。如果委托人以营利为目的，复制发行由受托人享有版权的作品，违法所得额达到最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的标准，那么，至少在形式上委托入的行为符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要付，但是不宜对这种行为进行刑罚处罚，这是因为，委托人依订立合同的目的，显然是要使用作品的，只是由于未在委托作品合同中明
确约定作品的版权归属以及作品的具体使用方式，而《著作权法》在作品的版权归属问题上又作了向作者倾斜的规定，以致委托人在作品的使用上缺乏明确的法律依据。这类侵权行为，究其实质，是由于委托作品合同的缺陷所造成的版权纠纷，对这类版权纠纷，应在民事责任的范围内解决，不应追究行为人的刑事责任。事实上，如果类似的情况发生在美国，那么，享有版权的将是雇主（委托人）而不是作者（受托人）。美国的法律当然不适用于我国，但还是有助于我们认识到有必要将委托人的侵权行为与需要严厉打击的盗版行为区分开来。此外，在委托作品合同关系中，当事人约定由委托人享有版权的情况也是存在的，在委托人享有版权的情况下，如果作者以营利为目的，未经委托人许可，复制发行由委托人享有版权的作品，也可能在形式上符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要件。对作者的行为，同样不宜定罪处罚，这是因为，作者的行为，究其实质，是一种违约行为，对这种行为不宜定罪处罚。
总之，在判定侵权行为的情节严重与否，实质上也是侵权行为是否构成犯罪的问题上，《“两高”解释》中的数额标准为司法机关提供了一个判断问题的基本尺度。但是，司法机关在办理具体案件的过程中，不能对《“两高”解释》中的数额标准作过于绝对的理解，亦即不能孤立地以数额定罪。一方面，违法所得额或违法经营额虽然未达到《“两高”解释》规定的标准，但确有其它严重情节，如造成严重后果的，也可以定罪处罚；另一方面，虽然违法所得额或者违法经营额已经达到该解释规定的标准，但确有特殊原因的，如当事人之间存在委托作品合同关系的，可以认为，侵权行为并未达到《刑法》第二百一十七条所要求的严重程度，因而不定罪处罚。纵观《刑法》的全部条文可知，情节严重与否的根本标准，是行为的社会危害性，尽管社会危害性是一个极为抽象的概念，但在合法有效的合同关系中，因违约或者因合同约定不明而产生的侵权行为，即使违法所得额达到《“两高”解释》规定的标准，其社会危害性也明显地小于一般的盗版行为，故不宜将这种行为作为犯罪行为处理。
（三）侵犯著作权罪与相关犯罪的关系 1、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪
销售侵权复制品罪实质上也是一种侵犯著作权的犯罪。与《刑法》第二百一十七条所规定的侵犯著作权罪不同，销售侵权复制品罪只是一种单纯地销售侵权复制品的行为，而不涉及侵权复制品的制作。侵犯著作权罪首先表现为制作侵权复制品的行为，行为人在制作侵权复制品的同时又销售其制造的侵权复制品的，应认定为侵犯著作权罪，不适用数罪并罚。这是因为相对于制造侵权复制品的行为来说，行为人销售自己制作的侵权复制品的行为是一种不可罚的事后行为。正如盗窃犯销售其所盗窃的财物不构成盗窃罪和销赃罪两罪而只构成盗窃罪那样，行为人销售其本人制造的侵权复制品，也只构成侵犯著作权罪而不构成销售侵权复制品罪。当然，在销售侵权复制品的行为人与制造侵权复制品的行为人之间有犯意联系的情况下，应结合《刑法》总则有关共同犯罪的规定以及重刑条款优于轻刑条款的处断原则，对销售侵权复制品的行为人以侵犯著作权罪定罪处罚，而不是按销售侵权复制品罪定罪处罚。
2、侵犯著作权罪与生产、销售伪劣商品罪
《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪。综观刑法和相关司法解释的规定可知，生产、销售伪劣产品罪的本质特征是行为人生产、销售的产品在内在质量上“以假充真”、“以次充好”。
尽管在司法实践中人们极少关注侵犯著作权罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系，但是毫无疑问，这两个罪之间存在想象竞合关系。这是因为，当行为人生产、销售的侵权复制品粗制滥造、错误百出时，就意味着侵权复制品是“以次充好”的伪劣产品，也就意味着行为人实施的同一行为既是一种侵犯他人著作权的行为，又是一种生产、销售伪劣产品的行为。
根据想象竟会犯的处断原则，当行为人所实施的侵犯著作权罪与生产、销售伪劣产品罪之间存在想象竞合关系时，对行为人应以法定刑更重的生产、销售伪劣产品罪予以处罚。
3、侵犯著作权罪与假冒注册商标罪
从表面上看，侵犯著作权的行为与侵犯商标权的行为毫无联系，似乎没有任何可比性。其实不然。例如，甲经乙许可，将乙的美术作品作为商标申请注册。在国家商标局核准注册后，甲就成了商标专用权人，而己仍为该美术作品的著作权人。在这种情况下，如果丙未经甲许可，在相同或类似产品上使用该商标，那么其行为既侵犯了甲的商标专用权，又侵犯了乙的著作权。如果丙的侵权产品销量巨大，那么其复制发行的作品复制件的数量也同样巨大。在这种情况下，丙的侵权行为构成典型的想象竞合犯。由于侵犯著作权罪与假冒注册商标罪的法定刑相同，并且丙的犯罪行为上要是针对他人的注册商标的，因此应将其行为认定为假冒注册商标罪，而不是侵犯著作权罪或者侵犯著作权罪与假冒注册商标罪两罪。
四、完善侵犯著作权罪的立法构想
从《刑法》第二百一十七条的规定看，虽然侵犯著作权罪的设立，对于遏制严重的侵权行为，具有积极的作用，但也存在保护的范围过窄的问题。例如，《著作权法》所规定的多项权利均未纳入现行刑法的保护范围，虽然通过扩大解释某些传统的权利，可以在一定程度上解决这个问题，但仍存在《刑法》与《著作权法》的衔接问题以及《刑法》的相对滞后问题。又如，在假冒他人署名的问题上，现行刑法只是将制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为规定为犯罪，其实，与制作、出售假冒他人著名的美术作品相比，制作、出售假冒他人署名的其它作品——如假冒著名作家署名的小说——的社会危害性毫不逊色。
总之，在著作权的刑法保护问题上，现行刑法的规定存在不完善之处，因此，有必要对《刑法》进行修改。为此，笔者谨提出下述修改建议，供有关部门参考。
（一）修改建议
笔者建议，在立法机关修改刑法时，将《刑法》第二百一十七条和《刑法》第二百一十八条合并，并改为：以营利为目的，故意实施《中华人民共和国著作权法》所禁止的行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是，依照《著作权法》的规定，只承担民事责任的侵权行为，不构成犯罪。
（二）修改建议的说明
1、在著作权领域，绝大部分严重的侵权行为，是由于经济利益的驱动而实施的行为，保留“以营利为目的”这一规定，并不会实质上降低版权的刑法保护水平。相反，以刑罚处罚不以营利为目的侵权行为，从预防犯罪的目的看，意义不大。
2、随着科学技术和国际版权贸易的发展，《著作权法》还需要进行修改，极有可能增加一些新的权利类型以及与之对应的侵权行为，《刑法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，其修改程序较《著作权法》的修改程序更加严格，客观上需要较一般法律更加稳定，故不宜在《刑法》中对具体的侵权行为一一列举，而是将需要由刑罚予以处罚的侵权行为交给《著作权法》去具体规定，《刑法》只在大的原则上把关。这样处理，可以在不修改《刑法》的前提下，扩大《刑法》的保护范围。事实上，就知识产权的刑法保护而言，不少国家是以附属刑法的形式，即在各知识产权专门法或知识产权法典中增设有关侵犯知识产权的犯罪与刑罚的条款，实现对知识产权的刑法保护。这种立法模式，值得我国借鉴。
3、“违法所得数额”只不过是反映“情节严重”程度的标准之一，故保留“情节严重”与“情节特别严重”即可。于广“情节严重”的认定。原则上仍应由有权机关——最高人民法院或最高人民检察院——通过司法解释予以确定。需要说明的是，某些国家和地区的刑法中，对侵犯著作权的行为，不要求“情节严重”，只要有相应的行为，即可构成犯罪。这种规定，不值得我国借鉴。笔者认为，强化知识产权的刑法保护是完全必要的，但也要严格限制刑法的适用条件。不加限制地促使刑法在著作权乃至整个知识产权领域扩张，会破坏刑法的科学性。
4、销售侵权复制品的行为实质上也是一种侵犯著作权的侵权行为，故可以将目前的《刑法》第二百一十七条与第二百一十八条合并。当然，这并不意味着不保留销售侵权复制品罪这一罪名，相反，有权机关还可以根据《著作权法》具体列举的侵权行为，解释出一些新的罪名。
5、《著作权法》对只承担民事责任的行为与在承担民事责任的同时，还需要承担行政责任或刑事责任的行为作了严格区分，放在所拟定的条文中增加“但书”：但是，依《著作权法》的规定，只承担民事责任的侵权行为，不构成犯罪。
【作者介绍】中国社会科学院研究生院；中国法学会知识产权研究会
注释与参考文献
我国《著作权法》中并无“出版权”这一概念，与之对应的是“复制权”和“发行权”。“专有出版权”源于著作权中的发行权和复制权，该项权利由出版者在出版合同约定的期限内享有。值得注意的是，“专有出版权”虽然由出版者享有，但该项权利不属于邻接权——基于作品的传播而依法直接产生的权利——的范畴。
参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第281页。 针对侵犯信息网络传播权的行为，《“两高”解释》第十一条第三款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。
从著作权的角度看，商标标识就是作品的复制件。
虽然《著作权法》第四十七条中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但是，如果刑法未作专门的规定，《著作权法》第四十七条的规定就会落空。
在刑法没有将某种行为规定为犯罪的情况下，知识产权专门法中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定不具有可操作性。因此，在我国现行的知识产权法
中，并不存在真正意义上的附属刑法。
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