公司治理之外部治理机制

论公司治理之外部治理机制

(作者：周鹏 From the UIR)

【摘要】公司治理的模式有两种，一种是内部治理模式，另外一种是外部治理的机制，公司只有在内部和外部治理机制同时作用的情况下才能够实现公司治理的目标，并达到公司的良治。公司的外部治理机制也是存在着两种情形，外部的市场监督和法制保障，其中法制保障是公司外部治理机制的至关重要的一个环节，因为只有法制的健全才能够为公司提供一个公平的竞争和治理环境，只有良好的司法救济运行机制才能将书本上的法律落到现实中，为公司治提供外部救济。

【关键词】公司治理；外部治理；市场监督；法制保障

【引言】当谈到公司治理问题的时候，我们一般都会想能够到的是如何规X公司内部的权力、责任分配等内部治理问题。在现代公司中，调整好公司的所有人和公司的治理人的关系，并且聘请优秀的管理人才也是一般认为治理好公司的非常重要的因素，但是仅仅依靠这些因素能够实现对公司的治理目的吗？那么我们在过于注重公司内部治理的情况下，我们应该思考一下公司外部治理机制对于公司治理的重大作用，并且思考怎么样的外部治理机制能够帮助我们更好的实现对公司的治理呢？本文试图探索公司的外部治理机制的基本情况，并试图探索外部治理机制对公司治理的作用。

概述

公司治理的概念是在20世纪30年代由美国学者贝利和米恩斯首次提出的。目前公司治理已经成为国内外公司法学界研究的热点问题。公司治理不仅强调公司的组织机构的组成、

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权利和运作机制，即公司内部自身运行来完成对公司的治理，同时公司治理还需要一个良好的外部环境来保障公司自治的良好运行。从根本上来说，所有公司治理的手段和措施都是为了是得公司能够良好的运行下去，并且实现公司成立的目的——盈利。但是在现代的公司治理制度中，公司的所有权是与公司的治理权相分离的，即拥有公司所有权的股东不直接管理公司事务，公司的所有者将公司交给职业经理人进行治理。由于职业经理人管理的公司并不是自己的财产，在这种情况下，职业经理人可能产生机会主义的动机，违背约定而为自己谋私利，例如现在存在的“道德风险”、“逆向选择”、“搭便车”等现象，这样公司所有者得权利就得不到有效地保障。

为了解决这些问题，我们就需要进行有效地公司治理。在现实社会中存在着两种有效地公司治理机制。一是公司内部治理机制，即通常所说的公司法人治理结构，是指公司控制权在由出资者、董事会、经理和监事会组成的内部机构之间的分配达成的一套制度的安排。其重点在于通过公司内部机构之间进行分权制衡，保障企业安全高效运行的目的。在X俊海教授所著的《公司法学》主要强调了公司的内部自治，并且列出了公司内部要实现良治要求：（1）公司治理应当具备透明度；（2）公司治理应当具备问责性；（3）公司治理应当尊重股东价值；（4）公司治理应当弘扬股东平等精神（5）公司治理应当强化公司的社会责任；（6）公司治理应当具备XX性。①总之，站在私法自治的角度，X教授的公司法的公司治理部分主要是在讲公司的内部治理机制。二是公司外部治理机制。为了弥补公司治理内部机制的缺陷，公司法设置了外部治理机制，这主要包括以下两个方面：其一，市场监督机制，即出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。其二，法律制度保障机制，包括法律基础、监督制度、信息披露制度等。②

在公司治理的两种模式中，外部治理机制处于主动地位，而内部治理机制则是外部治

①②

X俊海《公司法学》，大学，第216页。 诸红军《能动司法与公司治理》，法律，第35页。

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理机制为基础的，它是外部治理的内生性制度安排。③这就是说，作为私法自治的公司内部治理，必须要适应外部的机制，并且将外部和内部机制有效地结合起来，才能够实现公司治理的目的的实现。作为外部治理制度的市场监督机制和法律保障机制，它公司治理制度中的基础制度。法律保障机制为公司治理提供制度基础，在社会上建立起一套公平的公司竞争机制和治理机制，当然也同时提供有效地监督，如司法救济等等；市场监督为公司的治理提供有效地监督，它可以监督公司高管的治理行为，防止“道德风险”的发生，保障大小股东的利益，促进公司实现其目的。总之，公司治理的外部约束机制与某些内部治理制度安排在功能上存在替代、协同的作用，它们作为一个整体体现出对公司经营绩效的影响。

外部治理之市场监督

市场监督的概念我们在上文中已经提到了，出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。也就是说公司的出资人在利用出法律以外的一切市场手段，来监督公司的行为，以保护其自身权益，保障公司的稳定健康的发展。公司市场监督机制的重点在于通过市场的自然法则规X董事经理行为，保护投资者的利益。

市场监督的主要手段和方法。现在很多资料上将对公司的外部市场监督机制分为了好几种类型，但在这里我主要将其分为三类进行论述。

首先，由于市场的调节作用，公司在市场中面临着极为激烈的竞争，市场给了公司很多的外部压力，使得公司要想发展好，就不得不将公司治理好。特别是公司的所有者可以通过公司在市场中的种种表现，进而对公司的管理者进行监管，当公司出现问题的时候，

③

林毅夫等《充分信息与国有企业改革》，XX三联书店，XX人民1997年版。

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可以对公司管理者进行处罚。这主要表现在以下三个方面：（1）“收购”的威胁，当一个公司的市场价值下降到外部投资者公认的水平之下，这种行为就会发生。当一个公司被另一组所有者收购接管，原管理人员往往也会失业。出于收购威胁的存在，通过利润的最大化使公司市场价值最大化符合管理人员自身的利益；（2）建立起良好的管理人才的应聘、管理、奖励和惩罚机制，将管理人才的薪金与其治理公司的业绩挂钩，这样管理人才的利益就与公司的利益达成了一致，可以最大限度的降低“道德风险”；（3）破产制度，由于公司治理出现问题的时候就会破产，进而可能导致管理人才的失业，这样管理人员就会更好的治理公司，实现公司的目的，提高效率。以上的这几种方式的监督，其实是通过一些市场中形成的制度，来达到公司所有者的利益和公司治理者（职业经理人）的利益的一致性，提高职业经理人治理公司的效率和积极性，降低由于双方掌握的信息不对称而导致的“道德风险”，从而提高公司治理的效率。

其次，由于现代的公司很少是个人所有，多数为股份XX，所以现代公司有许许多多的股东，也有许多与现代公司的相关人员，这里主要强调的是股份XX的相关人员自身要加强对公司的监督。“这些相关人员主要有，债权人、机构投资者、中介机构和自律组织、经理人市场、公司雇员、供应商、客户、政府等。”④由于本文篇幅有限，下面将简要介绍一下重要相关人员应当如何利用外部的条件对公司进行监督。

债权人是公司借入资本即债权的所有者。理论上讲，由于债权人要承担本息到期无法收回或不能全部收回的风险，因此债权人和股东一样,在公司治理上，有权对公司行使监督权，并在非常情况下（如破产清算时）拥有控制权。债权人应当积极履行其监督权利，防止公司由于自身治理问题而出现财政危机甚至破产，而使得债权人的债权请求权利无法实现。在现实中，从个人角度上看，很多持有公司债券的债权人，他们可能并不了解公司，或者由于个人能力有限，无法直接对公司监督，也并没有一套完整的债权人监督公司的制

④

摘自《XX证券交易所投资者教育中心》。

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度，所以债权人，尤其是小债权人，要想实现对公司的监督十分艰难。从国家层面上看，一是我国的银行债权无法转变为股权，根据我国《商业银行法》的规定商业银行在中华人民XX国境内不得向非银行金融机构和企业投资，因此商业银行拥有的许多股份无法转换为股权，并且通过股权对公司进行有效地监督；二，负债中还有不少企业是拖欠国家的税款，这部分按现行税法更不可能股权化。国家的税务机关也不可能作为公司治理的主体而参与公司的经营决策。总体上可以说，债权人作为公司外部治理的主要力量在公司治理中并没有发挥其应有的作用，或者可以说，中国债权人治理机制并不存在。⑤当然,我国对于银行不能将债权转化为股权是有其考虑的,也是有其道理的,但仅仅从公司治理的角度,我们还是希望能够给予债权人更多的权利以利于监督公司的行为，为公司治理提供更好的外部监督环境。

机构投资人在成熟的资本市场中占有重要的地位，例如美国许许多多的投资银行，如高盛。他们一旦对一个公司进行投资，一般都是较大规模的投资，于是他们在投资之后都有较大的动力去监督公司的行为，维护其投资权益，并且推动公司治理的有效运行。机构投资者是上市公司的大股东，往往能够通过拥有足够的投票权对经理人员施加压力，甚至可以通过代理权竞争和接管来罢免经理人员,有效解决代理问题。在英美国家，这样的大型投资公司大量存在，但是在我国确实少之又少。于是我国存在一个现象，我国的股民以小股东为多数，大的投资银行几乎没有。在这一点上看，我国对公司的市场外部监督就少了一个重要因素，机构投资人。机构投资人是未来股市发展的必然，于是希望我国能够完善市场机制，使得这方面的机构投资人能够在这片土壤上正常的发展起来，这样我国公司的治理才能够得到更加有效地监督。

总之，在良好的市场环境下，市场监督能够为公司治理提供良好的外部环境，并且通过公司的内部治理和外部治理相互结合起来，达到公司治理目的的实现。这样可以监督公

⑤

田昆儒 《中日公司外部治理机制比较研究—以上市公司为中心展开》。

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司内部运行，监督公司的内部治理活动，实现公司的良好治理，以达到维护公司投资者的利益。

外部治理之法制保障

公司外部治理的法制保障主要分为三个部分，立法，司法和行政执法，这三个方面对于公司治理都是至关重要的。立法的目的在于创设规则，可以为公司治理创设好良好的治理，使得公司的内部治理可以受到良好的监督，公司可以在公平的环境中进行治理；司法是将“纸面上的法”落实到现实生活中的法不可或缺的重要一环，为法的实现提供司法救济，正所谓没有救济的法就是非法，没有救济的正义就是非正义就是这个道理；行政对公司活动也有调节作用，它是运用政府行政权力从外部对公司进行事前、事中和事后的监督，它是调节公司活动的重要杠杆。

由于公司治理中存在着内部冲突，即控制权和所有权分离后带来的利益冲突，具体到公司治理上，“利益冲突可以分为三中典型类型：一是公司所有者与雇佣者之间的利益冲突；二是控股股东与非控股股东之间的利益冲突；三是公司本身（及其所有者）与其他公司利益相关者（如雇员、债权人、消费者）之间的利益冲突。”⑥既然公司治理中存在这么的的利益冲突，仅仅依靠公司的内部监督和市场中个人自发形成的市场监督是远远不够的，因为这些冲突无处不在，某些人为了实现自己利益甚至可能出现危害其他相关人员利益的情况。在这种情况下，急需要外部的良好的法制保障，通过立法，司法和行政执法来保障公司内部治理的正常运行。

立法创设基本的规则，为公司治理提供最基本得条件。

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诸红军《能动司法与公司治理》，法律，第56页。

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立法活动主要是将国家意志通过法律确定下来，有关公司方面的立法主要是通过两方面对公司治理进行干预和指导。第一，对公司的经营活动的立法。由于在这里主要是论述公司治理，所以关于法律规定的公司成立的条件等内容就不再讨论之中。至于公司的经营活动，例如有些领域必须有国家的特许才能够成立公司，关于这些领域的立法规定，是为了规X公司的经营活动，防止一些不具备资格的公司进入这些领域，保护相关公司和相对人的利益。我国公司法要求公司在其公司章程中注明经营X围，虽然我国并没有禁止公司从事法律未禁止的在公司章程规定以外的经营活动，但是标明经营活动的X围也是可以防止公司随意扩展经营X围，有利于约束公司使其从事相对稳定的行业，保护公司相关人的利益，达到对公司的有效治理。第二，对公司内部组织机制的权利、义务和责任进行分配，建立起公司治理结构的框架。如我国公司法对于公司内部这方面的内容进行了较为详尽的规定，例如股东会制度、董事会制度等制度的规定，这些规定有利于公司根据法律的规定有效地治理，实现公司各方面利益的分配和权力的制衡。

当然，我国公司治理方面的立法也有不足的地方。首先，我国公司法在立法是采用的股东大会为核心的立法思想，使得我国的董事会欠缺独立性，而公司治理的决策主要地要有董事会决定，这样大大的降低了公司治理的效率。当然，我国这样的立法思想也并不是一无是处，它是从保护公司的所有者（股东）利益出发的，因为只有限制董事会的权力，防止董事会权力滥用，才能够保障公司决策的公平性和XX性。但是公司治理毕竟是要讲求效率的，由于市场瞬息万变，如果很多决策都要经过股东大会的决定，而股东大会却并不向董事会那样容易召开，这样就会使得公司的治理失去效率。最终是站在哪个角度，这就希望我们的立法者能够做出权衡，并且选出最佳的立法指导思想。其次，我国的公司治理立法在保护股东会的权力的同时，也出现了公司的内部的权力制衡的发展缓慢。一方面，我国公司的董事会权力受到了一定的限制，一方面我国公司治理在这方面却出现了权力的过于集中，当然，这个权力集中主要是从股份的结构上出发的。“一股独大现象是我国企业股权结构的显著特征。股东之间的相互制衡局面无法形成，公司被单个股东绝对控制，进

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而控制董事会和管理层，导致大股东侵占中小股东利益的行为频频发生，一些大股东通过关联方交易谋取利益而其他股东却无法制约。”⑦所以，我国公司的立法急需要建立起对一股独大的大公司的制约和监管力度。最后，我国公司治理中，信息披露问题一直为人民所诟病。我国应建立政府监督与行业自律相结合的统一监管体系，在明确国家证券管理部门监管职能的同时，充分发挥行业组织的自律管理作用，把证券业协会建设成为一个能规X证券业行为的行业自律性组织。当然，这也是需要我国公司立法方面的支持的，希望我国能加强相关立法，规X公司的信息披露，防止公司的内幕交易等。

由于我国的特殊行，行政机关的权力强势，为此要实现公司的良治，就要充分发挥行政机关对公司的监督管理。在有需要的时候，国家可以利用国家的宏观调控从外部对公司进行事前、事中和事后进行有效地监管。我国公司成立的时候需要到公司的登记机关进行登记，公司需要变更的时候也需要到登记机关办理变更登记，公司终结的时候也需要到公司登记机关办理相关注销登记，从这点我们可以知道公司的登记机关可以运用行政权力对公司的进行登记；我国的税务机关可以通过收税对公司进行监督；我国的审计机关可以审计公司的财务，监督其财务的合法性；我国的证券监督机关对股份公司股本的发行、交易进行监督，对于维护证券市场的公平性、公开性和效率，防止过度投机、内幕交易和市场操纵具有重要的作用。总之，我国的行政机关对公司治理活动的外部监督，可以为公司治理提供一个良好的外部环境。

但我国行政权对公司治理的监督也是有一些问题的，正如王保树教授写的“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及司法领域的性质决定”，⑧也就是说行政机关对公司治理的监督主要是把公司作为整体对其进行外部的监督，因此行政机关对公司的外部监督是有限的，为公司治理提供的外部监督环境也是有限的，于是我们不能能把过多的希望寄予到行政机关上，法律的实现更多的是需要司法机关发挥作用。

⑦⑧

王艳丽，《优化我国公司治理的对策建议》。 王保树，《商事法的理念与理念上的商事法》，载于王保树主编的《商事法论集》，法律，1997年版。

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司法救济对于公司治理具有至关重要的作用，因为当公司治理中出现XX问题的时候，必须要有司法救济才能够保护相关人员的权利，而且书本上的法律条文只有通过司法的实践才能够发挥作用。

司法救济介入公司治理的必要性。在现代公司治理的模式中，公司的内部的运行主要是依靠平衡各方面之间的利益，通过相互之间的制衡来完成。公司中建立了公司章程作为公司各方主体利益出现失衡的时候的救济的依据，为此有学者将现称“现代公司是现代国家的缩影”，⑨但事实上却是现代的公司并不是国家，仅仅是缩影而已，因此当公司内部出现治理的问题的时候，它并不能够完全依靠自己的内部的运行来解决问题。它需要国家司法的介入，来解决公司内部的纠纷，需要国家的公法介入公司的司法行为。国家应该赋予公司充分的诉讼权利，帮助公司解决其内部治理的问题。总之，由于公司治理的特征，司法救济是公司治理必不可少的外部条件。

司法救济介入公司治理的方式。司法介入公司治理，主要是根据实体法的规定，并且按照诉讼程序对公司治理介入。司法救济机制对公司治理行为的干预主要通过三种途径：民事诉讼途径、非诉讼程序和刑事诉讼程序。民事诉讼途径主要是当股东的利益受到侵害时，股东根据股东诉权通过股东直接诉讼和股东代表诉讼进行民事诉讼。法院根据民事诉讼法的相关规定，对股东的诉讼进行审理，并且根据民事实体法的规定和程序法的规定给股东提供一个相对公平的裁判机制。当股东的正当利益受到非法侵害的时候，人民法院依法对其利益进行保护。非诉讼程序，是指人民法院对那些不具有民事权利义务之争的民事案件进行处理。现代的非诉讼程序主要有宣告或者撤销禁治产程序、认定财产无主程序、公式催告程序、破产程序、公证程序和提存程序等。非诉讼程序对于公司的治理意义重大，例如通过非诉讼程序法院可以对公司的设立进行司法审查及相关司法许可，对公司发行公司债券进行监督等等。当然，我国的民事诉讼法上并没有建立起完整的非诉讼程序，这些

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梅慎实，《现代公司治理结构规X运作论》，法制。

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都是对于我国公司治理的司法介入有待完善的地方。 刑事诉讼介入公司治理，是指根据刑事诉讼法和刑法的相关规定，对于公司违反此类法律的行为进行制裁。刑事诉讼程序的介入是完善公司治理的必要外部强力制约机制，在当前我国公司内部存在许多缺陷的情形下，仅仅依靠公司内部自治和外部的民事诉讼程序，显然已经很难担当改善公司治理的重任了。由于刑法的惩罚性和威慑性，刑事司法介入公司治理必将为公司治理提供坚强的后盾。

当然，我国的司法救济制度也是不完善的，要想加强司法救济对于我国公司治理的作用，我们必须对司法救济制度进行完善。由于我国在对于公司治理方面的司法救济制度还处于发展阶段，所以存在着许多的问题。这里仅仅就极少的部分进行简要分析。首先，我国法院一般都没有设商事法庭，缺少专门审理商事纠纷，特别是公司治理纠纷的法庭。为此，我们应该借鉴外国的做法，设立商事法庭。还有，由于我国的法官既要从事一般民事审判，也要进行商事活动审判，再加上商事案件的错综复杂，法官很难擅长商事的审判，为此我们也需要提高法官在这方面的能力。其次，我国缺少对于公司治理方面案件的非诉讼程序，这样使得行政机关在这方面的权利过大，有时不利于保护公司的利益。为此，我国法律可以考虑在公司治理方面设立一些非诉讼程序，提高公司治理的效率，加强对于公司治理行为的监督。

总结

总之，公司治理的外部治理机制对于提高公司治理效率，解决公司治理的矛盾，即公司所有者和公司的治理者之间的矛盾，具有非常重要的作用。而且公司治理的外部治理机制也是一个非常复杂的问题，因为公司的外部治理机制受到许多因素的制约和影响，要想通过非常短的时间来了解这个问题还是非常困难的。为了实现公司的良好治理，公司的外部治理机制也是一个非常重要的课题，需要我们进一步的研究。由于我的时间有限，学识有限，文章中难免出现一些错误的地方，恳请孙老师进行指正，我将不甚感激！

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参考文献

[1] X俊海《公司法学》，大学。

[2] 诸红军《能动司法与公司治理》，法律。

[3] 王艳丽，《优化我国公司治理的对策建议》。

[4] 王保树，《商事法的理念与理念上的商事法》。

[5]梅慎实，《现代公司治理结构规X运作论》，法制。

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