论商法的基本原则 修改

商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。商法的基本原则，是指反映一国商事法律的基本宗旨和基本准则，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。包括商主体的基本原则和商行为的基本原则，具体体现为商人和商行为，商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人，商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求，对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映，市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则，带有强烈的反封建色彩。到了现代，社会分工越来越细，生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化，知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。学界中有人认为，商法的基本原则不包括民法的基本原则，也有人持相反态度。笔者认为商法的基本原则应包括民法的基本原则。

由于受民商合一立法模式的影响，我国实践中采取的是民商不分的混合立法模式。由于商法与民法的联系非常密切，都具有私法的特性，这就决定了商法包括作为一般私法的民法的基本原则。商法也具公法特性，故民法与商法也具有一定的区别，也包括具备其自有特色的特有原则。 1、依法自由行使权力的原则

从本质上讲，商法是调整平等主体间发生的商事关系的私法，基于商事主体的平等地位，商事主题依法享有广泛的权力，包括开业权、自主的经营权、自主选择交易对象和决定交易性质的权力，在法律许可的范围内，商事主题可自由行使权力，任何机关、个人不得非法干预其权利的行使。 2、商事主体意思自治原则

意思自治，是商事主体有权基于自己的意思形成其私法上的权力义务关系。这一原则贯穿于整个私法领域。在商法中，主要体现在商事主体间所发生的合同上。在具体的商事交易中，功能主要表现在：（1）交易合同必须交易当事人自由

意志彼此一致达成一致才能生效；（2）交易的方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉；（3）交易的内容由当事人自由决定。 3、诚实信用原则

诚实信用原则起源于罗马法。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。在商事活动中，对商人而言，诚实系指忠于事实真相，遵守公平买卖合理商业准则。诚实信用为一切市场参加者树立一个诚实商人的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求。

诚实信用原则对商事主体具有约束功能，要求商事主体应按照城市信用的方式行使权力。

诚实信用原则是商法中的“弹性原则”，具有较强的伸缩性，是对法律规定不足的补救原则。这一单行原则赋予司法人员一定的自由裁量权，使其在法律规定模糊或合同约定不清时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则公平合理的处理商事纠纷。比如，商法中关于“合理时间”、“合理履行方式”的规定即需要依据诚实信用原则在具体的案件中作出解释。

诚实信用原则在具体商事规范中的应用; （1）在《公司法》中的规定有：

第31条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第95条规定：股份有限公司的发起人应当承担下列责任： 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； 公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

第174条规定：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债

表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 （2）在《证券法》中的规定有：

第31条的规定：证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。 第67条的规定：发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。 （3）在《票据法》中的规定有：

第4条的规定：票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。

第13条的规定：票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。

票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。 4、合法原则

商事行为是法律行为，必须遵守法律、法规。合法原则要求商事主体的商事活动，既要遵守由国家立法机关统一制定的法律，也要遵守国家行政机关制定的行政法规和规章以及地方各级权力机关和各级政府制定的地方性法规。 5、尊重公共利益、公序良俗原则

社会公共利益是指全体社会成员的共同利益，法律保障社会公共利益，也就是保障全体人民的共同利益，保护每一个公民的自身利益。尊重公共利益原则不仅要求商事主体行使权利、履行义务时不能损及公共利益，而且在某些特定情形下还要求权利人负有为公众谋取利益的义务、公共利益原则构成对依法行使自由权力和意思自治原则的限制。

公序良俗原则是现代商法的一项重要的基本原则，在现代交易中，它具有维

护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能。这一原则，究其本质，是要求商事行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。 6、鼓励交易原则

所谓交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实施的交换。商法所鼓励的交易应当具备以下条件。（1）这种交易必须是合法德、正当的交易。例如：市场主体的交易主要是通过合同来实现的，这就要求合同必须具有合法性，如果合同违反了法律或社会公共利益，这种交易不仅不会受到商法的保护，相反还会受到制裁，（2）这种交易必须是自愿的交易。如果交易一方是采取欺诈或胁迫的方式从对方获得财富，那么，这种交易就会因为具有不公正性而被变更或撤销。 7、保障交易便捷原则

商业以营利为目的。在现代商业实践中，交易速度或商品流转速度具有至关重要的意义，其重要性丝毫不亚于交易的公平法。这就要求商法确认交易便捷原则，要求商法的各项具体规则反映商事活动不同于一般商事活动的特征。商事交易，重在简便，实在迅捷。商法中的保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效。

8、维护交易安全原则

商事交易固然要求便捷，但是，商事交易更需要安全，如果没有安全性，交易的便捷将变得毫无意义。商法上对于交易的安全维护主要表现为对于商事交易条件下采取强制主义、公示主义、外观主义以及严格责任主义之统制，以保障交易之安全。

1、强制主义。为了保障交易安全，商法设置了要式主义或干预主义的强行规定。这是商法自由原则的例外情况，体现私法公法化和国家对商事交易的规范与干预。要式主义就是针对一些特殊情况设立的特别形式要件或者特定的法律后果，以规范人们的交易行为，避免当事人欺诈或疏漏而造成损失。如对《票据法》的出票、背书、承兑、保证等票据行为的性质、方式、效力及法律责任作出明确规定，不允许当事人协商变更；对于公司章程、票据或保险单等重要商事文书，法律严格规定当事人必须作出“签字”等必要的记载事项。

2、公示主义。它是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负

有公示告知义务。把有关事实公诸于世，目的在于保护交易相对人或不特定第三人。公示的方式：一是登记，二是公告。登记是将有关重要事实和相关文件记载和保存于法定登记机关，供利害关系人随时查阅。公告是通过一定媒体将有关重要事件及事实向公众宣布。如公司登记的公示，即公司设立、变更、注销登记的公示；上市公司的信息披露；公司债券募集办法的公示；海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的伤害。

3、外观主义。对于商行为的效力，各国大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。它以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。其本意是保护善意相对人的合法权益。如各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性，背书连续的证明力等规定，都体现了外观法则的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易安全。

4、严格责任主义。严格责任的基本要求是防止行为人将损失风险转嫁给他人。如产品的生产者应当承担因产品瑕疵造成的损失，股份公司的发起人应当承担公司不能成立造成的损失。现代商法还大量运用连带责任规则，为受害人提供足够的赔偿来源。如《公司法》的无限公司及两合公司的无限责任股东对于公司的债务负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的，与公司对受害人负连带责任等。对于交易中的欺诈行为（开空头支票、假破产真逃债），各国商法除了规定承担民事责任外，还规定了严厉的行政处罚和刑事制裁措施。对违约金的数额，商法规定得比《民法》高。