固定总价工程未完工，承包人中途退场，价款怎么结算？

固定总价又称“包干价”。当事人双方签订固定总价合同，但未约定中途解除合同时工程价款结算方法，此后因各种原因中途停工，双方结算无法达成一致诉诸法院。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条，对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”

最高院建设工程司法解释中对于固定总价合同，一方当事人申请鉴定的，法院不予支持。但对于合同履行中一方退出，此时价款该如何结算，能否鉴定，没有规定。以下是各地高院对此问题的裁判思路：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干难问题的解答》（京高法发[2012]245 号)第13条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）“三、关于建设工程施工合同纠纷案件（三）如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”

【广东法院不支持定额结算】

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第5条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”

当然，适用上述法院处理意见的一个前提是，合同约定的工程固定总价所指向的施工工程总量是确定的，施工方已完成工程量也是确定的，并且已完成工程、质量合格。在这个前提下才能适用上述处理意见。

怎样确定已完成工程量，根据北京市高级人民法院的规定，根据双方在撤场交接时签订的会议纪要交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撒场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任，通过分配举证责任，由负有举证责任的一方承担不利后果。

【重庆法院支持按照定额结算】

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日生效）二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理第15条规定：“固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。

如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。”

但重庆市高级人民法院未明确“比照包干价下浮一定比例”具体该怎样操作，实践中存在争议。

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