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疏”与“堵”并用
锦天城律师事务所 合伙人 李宪惠
载于2002年9月12日《中国证券报》
设立一条“警戒线”，明确规定担保人对外担保总量不得超过其资产规模的一定比例，也不能超过被担保人资产的一定比例。
上市公司担保大打“擦边球”。本来《公司法》第60条禁止董事、经理以公司资本为本公司股东或者其他个人债务提供担保。但以公司名义为本公司大股东担保的形式随即出现，且愈演愈烈，损害了中小股东利益，在处理上遇到了如何认定董事、经理的个人行为和公司行为以及举证责任分配的难题。
中国证监会于2000年6月6日发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，明确规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。而一些上市公司为实现资金融通并规避限制，在担保利益与风险的双轮驱动下，纷纷参与其他上市公司或与其他上市公司的大股东之间的相互担保，甚至发展成为数家公司间的连环担保，若干上市公司之间很快形成了一个“担保网”。
连环担保贻害不小。上市公司为股东担保可能混同公司与股东的财产和责任，证监会的规定具有法理依据，其合法性不容置疑。对连环担保（含互保）采取围堵还是疏通策略，应慎重对待，进行认真的研究分析。抛开连环担保的效率和效益性，单看其负面作用，连环担保受连环主体之间的社会关系影响严重，经济关系弱化，背离了市场选择的基本规则，道德风险上升为主要矛盾，这是其一；其二，连环担保具有债务扩散和放大功能，在债务链上，任何一个环节出现问题，其冲击波将沿直线甚至网状传播，导致一个地域内的一批企业出现偿付危机，社会反映强烈，直接影响证券市场的稳定；其三，连环担保具有被动性，连环担保的担保人对被担保人的经营信息不像其他关联关系那样透明，因而预防、控制能力有限，一旦出现问题就是灾难性的，难以采取恰当的应对措施；其四，连环担保具有突发性，对中长期担保，债务具有“潜伏期”，在此期间，对担保人不存在不利影响，当债务链发作时，担保人往往处在被执行人的地位，面临的是财产的实际损失，一般没有回旋余地。上市公司担保形式的选择以及不同担保形式的法律障碍及其危害性，即使是“有限理性的经济人”，也不会视而不见，麻木不仁。因此，不能简单的将连环担保行为归咎于风险意识薄弱，经营决策带有盲目性和随意性。
严格担保程序是关键。担保是一种正常的经济行为，是市场需要，回避和拒绝不现实，只能正确引导，加以规范。一是要确立严密的担保程序。要像投资决策程序一样重视担保行为。上市公司董事、经理没有对外担保权，不能以公司资产为其他公司提供担保；董事会对外担保权限应比照上市公司章程中有关董事会投资权限的规定行使；超过上市公司章程规定董事会权限的对外担保，董事会只能提出议案，报股东大会批准。
此外，还要确立识别担保风险程序，对担保风险作出适当评估，对或有负债预计产生的财务影响以及获得补偿的可能性进行定量描述。检验债务人是否守法经营，有无逃废债行为，有无重大债务纠纷，对其财务状况及其偿债能力进行严格的调查、评估与监测，减少盲目担保，对重大担保，担保风险识别可委托社会中介机构进行，进一步分散风险。
二是采取担保风险防范措施。认为连环担保基于彼此信任，对等信用可以形成一种制约机制，起到类似反担保的风险防范作用的观点具有局限性和不确定性，忽视了其“链状反应”的负面效应。根据连环担保的牵连影响作用，反担保人应当是债务人之外的其他人，反担保方式为其他人提供的保证、抵押或者质押。
在担保人履行代偿义务时，贷款银行应按一定比例承担担保人的损失，或适当减免贷款利息，以加大其贷款审核力度及对债务人的经济监督力度，担保人与债权人共同对债务人的生产经营特别是现金流量等财务状况进行跟踪监测，将风险控制在萌芽状态。
三建立市场约束机制。连环担保信息披露，是透明度和投资者决策的需要，也是社会监督、市场约束的基础，担保信息披露的程度，不应以交易金额的大小作为判断标准，而应以关联交易对担保人财务状况和经营成果可能的影响程度来确定。
此外，监管部门应强制要求担保人披露债务人及反担保人的资信状况和财务信息，包括其资产负债率、现金流量、盈利能力、既往银行信用记录等。健全关联担保风险责任机制与责任人处罚机制以及担保决策失误的连带赔偿责任制度，董事、经理决策失误或违反法规政策，监视会失察，都要对公司负一定赔偿责任，以此作为对股东的救济方式。
（本报记者顾惠忠采访整理，经作者本人审阅。）