如何认定“挪用公款数额巨大不退还”

《刑法》第三百八十四条第一款规定：挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。对该解释的理解及适用司法实践中主要存在三个方面的分歧。对此笔者作一些探讨。

对未退还的数额的认定问题，司法实践中有三种不同的理解：一种意见认为，挪用公款数额巨大不退还是指挪用了数额巨大的公款，在一审宣判前，被告人不能将挪用的公款全部归还的;另一种意见认为，挪用公款数额巨大不退还的，是指被告人挪用了数额巨大的公款后，未退还分文的;第三种意见认为，挪用公款数额巨大不退还的，是指被告人挪用数额巨大的公款后，未退还分文，或虽然退还了部分公款，但未退还的公款数额仍然数额巨大的。笔者同意第三种意见。

关于未退还公款数额巨大的标准的认定问题，将公款挪归个人使用超过三个月未还、进行营利活动或非法活动，其未退还公款数额巨大的标准是否应当一致?一种观点认为，应当一致。另一种观点认为，挪用公款5万元至10万元以下的，就是认定进行非法活动的数额巨大的标准，也是认定挪用公款归个人使用，进行非法活动数额巨大不退还中数额巨大的标准。从维系刑罚均衡和罪刑相适用的角度，笔者更倾向于第一种观点。理由：将挪用公款罪与贪污罪相比较，贪污罪的量刑起点通常是5年，如果按照上述第二种观点，5万元至10万元即被认为是挪用公款进行非法活动，数额巨大不退还的数额巨大的标准，那么就要在10年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑，即挪用公款进行非法活动的刑罚设置要比贪污的刑罚设置更重，但就社会危害性来看，贪污罪的社会危害性要大于挪用公款罪。

关于在二审阶段退还部分或全部，或在判决生效后退还全部或部分挪用的公款的应如何处理的问题。笔者认为，为体现法律的惩办与宽大相结合的政策，对被告人在二审期间退还部分或全部挪用的公款的，可作为二审从轻处罚的一个情节，可以就这一事实对被告人从轻处罚。至于罪犯在服刑期间退还全部或部分挪用的公款的，根据《刑法》第六十四条的规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔是罪犯应尽的义务，当然不能改变生效裁判中对被告人挪用公款数额巨大不退还的认定，不过可以认定为罪犯在服刑过程中有悔改表现，在减刑时予以考虑。