房地产信托融资业务常见法律风险点
及标准法律意见
目 录
第一章 一、 二、 (一) (二) (三) 第二章 一、 (一) (二) 二、 (一) (二) (三) (四) (五) (六) (七) (八) (九) (十) 三、 (一) (二) (三) 四、 (一) (二) (三) (四) (五) (六) (七) (八) (九) (十) 五、
常见交易结构介绍 .............................................................................................. 3 信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款 ....................................... 3 信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款 ................................ 3 通常的集合资金信托计划交易结构图 .................................................................... 3 开放式集合资金信托计划交易结构图 .................................................................... 3 结构化集合资金信托计划交易结构图 .................................................................... 4 法律主要关注的风险点及常见法律意见 ............................................................. 5 房地产企业的认定及资质 ...................................................................................... 5 房地产开发企业的认定问题 ................................................................................... 5 房地产业务二级资质的认定 ................................................................................... 5 交易结构及相关要素所涉法律风险点 .................................................................... 5 向涉房企业发放流动资金贷款 ............................................................................... 5 向房地产企业发放项目开发贷款 ........................................................................... 7 向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资 .............................................. 9 向涉房企业发放并购贷款 .................................................................................... 12 结构化信托问题 ................................................................................................... 12 开放式信托 .......................................................................................................... 14 信保基金缴交问题 ............................................................................................... 15 利率/利息 ............................................................................................................ 16 贷款期限 .............................................................................................................. 18 报备问题 .............................................................................................................. 18 资金端所涉风险点及法律意见 ............................................................................. 19 合格投资者问题 ................................................................................................... 19 银行理财资金 ....................................................................................................... 19 保险资金 .............................................................................................................. 20 增信措施所涉风险点及法律意见 ......................................................................... 21 保证担保增信 ....................................................................................................... 21 股权/股票质押增信 .............................................................................................. 24 保证金质押增信 ................................................................................................... 26 高速公路收费权质押增信 .................................................................................... 27 抵押担保增信 ....................................................................................................... 28 担保物权上存在的优先权限制 ............................................................................. 34 非典型增信措施之——流动性支持/差额补足协议/函 ........................................ 38 非典型增信措施之——远期债权受让 .................................................................. 39 非典型增信措施之——履约保证保险 .................................................................. 39 非典型增信措施之——让与担保/以物抵债 ......................................................... 41 其他常见风控措施所涉风险点及法律意见 ........................................................... 41
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(一) 向同一项目多次融资问题 .................................................................................... 41 (二) 有在先债权人的问题 ............................................................................................ 42 (三) 交易对手方的内外部决议 .................................................................................... 43 (四) 资金监管问题 ....................................................................................................... 44 (五) 三章共管问题 ....................................................................................................... 44 (六) 集团要求的违约金标准过高问题 ......................................................................... 44 (七) 本律所关联方受让受益权 .................................................................................... 45 (八) 本项目资金方签章为 “XX理财业务专用章” .................................................... 45 附：房地产信托业务合规审查表 ........................................................................................ 46 附：房地产信托贷款监管法规比较分析 ............................................................................. 51
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第一章 常见交易结构介绍
一、 信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款 交易结构图：
二、 信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款 (一) 通常的集合资金信托计划交易结构图
(二) 开放式集合资金信托计划交易结构图
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(三) 结构化集合资金信托计划交易结构图
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第二章 法律主要关注的风险点及常见法律意见
一、 房地产企业的认定及资质 (一) 房地产开发企业的认定问题
1. 判断标准：公司经营范围+房地产开发资质+房地产开发历史 （1）
依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。
（2）
依据《房地产开发企业资质管理规定 》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。 未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。
（3）
综上，判断一个企业是否为房地产开发企业，应从公司经营范围、房地产开发资质、以及房地产业务三个方面综合进行判断。
(二) 房地产业务二级资质的认定
1. 根据监管窗口指导意见要求，项目公司本身如不具备二级资质而需向上追溯的，应符合以下规定： （1）
如为非100%控股股东具有二级开发资质，最多可向上追溯到项目公司的直接控股股东（即爸爸公司）。
（2）
如为100%控股股东具有二级开发资质，则可一直向上追溯，但需同时证明具备二级资质的股东对项目公司具有实质控制，且全条线必须满足100%的控股比例。
二、 交易结构及相关要素所涉法律风险点 (一) 向涉房企业发放流动资金贷款
1. 融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+房地产开发历史 （1）
依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企
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业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。
（2）
因此，应严禁向此类融资人发放流动资金贷款。
2. 融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+无房地产开发历史 （1）
综合依据现行相关规定1，虽然融资人尚未开展任何房地产开发建设业务，且经营收入中也不包含房地产开发营业收入，但鉴于融资人已经具备开展房地产业务的先决条件（即：既拥有房地产开发经营范围，亦持有有效的房地产开发资质证书），其被监管认定为房地产开发企业的可能性较大，且无法排除融资人后续开展房地产开发业务，因此，本项目存在信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。
（2）
A.
参考历史经验，针对前述问题，提示意见如下： 在允许变更交易结构的情况下变更交易结构：
改由通过资管计划发放银行委托贷款（前提是禁止资管计划发放委托贷款的相关法律法规规定尚未正式出台，且委贷行同意对该类融资人发放流动资金贷款）；
变更原借款人的其他非涉房关联方为融资方，以非涉房企业为主体进行融资。
变更原借款人的其他房地产企业关联方为融资方，以其名下满足“4/（2.5）/2”条件的房地产项目为载体申请房地产开发贷款。
B.
在前述交易结构建议均无法落实的情况下，为尽量降低本律所的法律合规风险，建议：
向工商主管部门申请变更经营范围，去除房地产开发这一经营范围，同时，向主管部门申请撤销房地产开发资质证书。
对融资人是否曾经进行过房地产开发建设以及以往公司收入中是否包含房地产开发经营收入进行详细准确的尽职调查，确保融资人未
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依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265
号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。《房地产开发企业资质管理规定 》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。 未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。
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进行过任何房地产开发建设，以往业务收入中亦不包含任何房地产开发经营收入。
本律所应严格履行贷后管理职责，通过资金用途监管防止融资人将信托贷款资金用于房产开发建设，最大程度降低违规风险。
交易文本中落实融资人的陈述与保证条款，包括但不限于要求融资人承诺不会以任何方式将贷款资金用于其自己或任何第三方的房地产开发建设，亦不会在贷款期间以任何方式经营房地产开发业务。 （3）
明确违反上述约定情形下的触发提前还款责任及相关违约责任。 尽管有上述建议，仍请投资评估部充分关注此类业务风险，建议合理制定本类业务的策略与开展标准。尤其是在融资人拒绝变更经营范围去除房地产开发经营范围和/或拒绝向主管部门申请撤销房地产开发资质证书的情况下，向该融资人发放流动资金贷款仍存较大合规风险。
3. 融资人经营范围含房地产开发+无房地产开发资质+无房地产开发历史 （1）
即便融资人未持有房地产开发资质，但在其经营范围已包含房地产开发的情况下，根据之前与监管的口头沟通，此类融资人仍有可能被认定为系房地产开发企业。因此，本项目存在被认定信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。
4. 融资人经营范围含房地产开发+资质过期+房地产开发历史 （1）
如融资人承诺未来不再从事房地产开发，建议逐单与监管沟通。经监管同意后开展该项目。
5. 融资人为非房地产集团公司+多个子公司从事房地产开发项目 （1）
鉴于融资人可能会将信托贷款资金间接用于子公司的房地产开发，贷后管理难度较大，后期违规的风险较难把握，且易引发投资人对本律所恰当履行贷后管理责任的质疑，若出现项目无法兑付的极端情况时，投资人可能以未恰当履行受托人职责为由向本律所主张赔偿责任。
（2）
因此，建议此种情况下如发放流动资金贷款，需确保资金不用于房地产企业或房地产项目。
(二) 向房地产企业发放项目开发贷款
1. 向符合“4/（2.5）/2”的房地产开发企业发放项目贷款
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（1） 信托公司发放贷款的房地产开发项目须满足“四证”齐全，四证包括：建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；“四证”齐全需注意审核面积等基本信息是否匹配的问题。
（2） 项目公司或其控股股东应具备二级（及以上）房地产开发资质（资质证书需年检）。
（3） 项目资本金比例达到国家最低要求等条件（目前最新的规定为两成五）。
2. 资金用途为“用于项目开发及归还金融机构投融资” （1）
A.
如贷款用于替换原有银行项目贷款，需要在尽调中确认以下内容： 该等拟置换的银行项目贷款的用途均已明确表明或有证据支撑系用于相关房地产开发项目。 B.
融资项目符合4/（2.5）/2要求（银行放贷时及本律所替换时均需符合） C. D.
置换的银行项目贷款，均系信托贷款发放前已实际形成的债权。 信托贷款的贷款用途项目与拟被置换的银行项目贷款的用款项目为同一项目。
3. 资金用途为“用于项目开发及归还股东、关联机构借款” （1）
鉴于股东借款性质难以判断，其用途可能为补充项目资本金或流动资金、前期拿地资金等，拟置换的股东借款需满足如下条件： A. B.
拟置换的股东借款与本次拟发放的信托贷款应系用于同一开发项目。 鉴于判断股东借款是否用于项目开发建设需查验及核实相关原始凭证及财务审计等资料，需由投评及业务团队判断原股东借款的性质及合理性。 C.
原则上不能用于置换的股东借款：1）股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃受偿权的股东借款；2）用于缴纳土地出让价款的股东借款。
4. 资金用途为“借新还旧” （1）
根据前期与监管的沟通，监管对于“借新还旧”问题较为关注，不论是置换银行贷款还是股东借款，其可能会被监管认定为实质系“借新
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还旧”，提示业务团队应持续关注监管态度。并建议在交易文件中约定：信托贷款资金用于项目开发建设及/或交易各方均同意的其他合法合理用途。
(三) 向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资 1. 项目公司作为回购主体问题 （1）
依据公司法相关规定2，鉴于公司回购本公司股权/股份的法定情形较少，本律所投资案例中较难符合上述情形，且后续还依赖于股东会决议的通过等事项，该条款的执行难度极高。无法通过司法途径强制要求公司予以回购，仅能寻求向目标公司要求赔偿损失或追究其违约责任。因此不建议将项目公司作为回购主体。
2. 项目公司股东作为回购主体问题 （1）
从程序上看（公司法第71条、137条、141条），在确保本律所并非股份有限公司发起人的情况下，股东之间的转让无程序上的障碍。
（2）
从法律关系上讲，由于交易双方事先对股权回购价格的约定，使得该等交易中信托虽然体现为项目公司股东，但其实际上并未根据其所持有的股权享受公司的盈利或承担公司亏损，信托的投资收益的实际来源还是在于回购方在双方事先约定的未来某一特定时间受让标的股权而支付回购价款，而且该等交易价格的设定也并未反映股权的真实价值。也就是说，信托并未实际承担股权投资的风险，该等交易的实质并不符合股权投资中“共享收益共担风险”的原则，而在风险本质上反而更接近于贷款。
（3）
为避免后续回购方以回购价格与股权真实价值存在较大差异进而拒不履行回购义务，提示如下： A.
在文本中完整披露股权附加回购安排，且说明是基于回购而开展的股权投资，并明确交易实质为融资；
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《公司法》1、有限责任公司收购其自有股权（第74条）：满足特定情形时（连续5年盈利但不分红或公
司合并分立转让主要财产或期限届满股东会通过决议延期的）对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。2、股份有限公司收购本公司股份（第142条）：原则上不得收购本公司股份，但是在特殊情况下（减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、因股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的）符合特定要求的前提下可以回购。
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B. 在投资时应提前签署《回购协议》或《股权转让协议》，避免后续回购方拒绝配合而避不签署相关转让协议。
3. 回购方为国企的问题 （1）
根据国有资产监督、评估管理的相关规定，国资委或国有企业在收购非国有单位资产时，应当进行评估，且评估结果需获得核准或备案。因此，即便投资协议约定国资委或国有企业保证可以不经评估，按照既定价格来回购，但待触发回购条件时，如评估结果低于回购价格，将会面临国有资产流失的风险，难以获得国资部门批复。如投资人提起违约诉讼，诉讼风险也难以评估。
（2）
A.
因此，提示法律意见如下：
取得国资主管部门对本次增资的批复，且对回购条款（如：同意不经过评估，按照既定价格来回购等）进行具体明确批复； B.
在股东承诺和保证条款中明确：
回购主体承诺并保证其拥有完全的民事权利能力及行为能力签署本协议，协议的签署已取得内外部所必需的一切批准及授权；
本协议的签署履行没有违反对其适用的任何有关法律、法规以及政府命令，亦不会与以其为一方或者对其资产有约束力的合同或者协议产生任何纠纷。
4. 回购方为外商投资企业的问题 （1）
如果项目公司是中外合资公司或中外合作等外商投资企业，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，股权回购 （转让 （转让 ）协议未经外商投资企业审批机关准不生效。因此，回购方为外商投资企业的，需要经外商投资企业审批机关批准。
5. 回购条款注意事项 （1）
为更有利将项目界定为债性投资，且回购义务具有确定性，法律建议回购金额确定，回购义务应无条件执行。
（2） （3）
要求项目公司其他股东明确放弃优先购买权。
回购价格：建议清晰明确【明确的公式】。参考表述：回购价格按照投资价款加截至回购日止以【】%/年息进行计算，回购价格=投资价款
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x（1+【】% x 自投资人缴付投资价款之日起至控股股东支付回购价款之日期间所历经的天数/365）【可结合项目情况予以调整】
（4）
回购触发情形：建议清晰明确。不得有任何的限制性条件，在指定回购日回购方应无条件回购。同时，考虑到诉讼时效问题，请业务团队在回购条件触发之日起两年内行使权利。
6. 附回购的股权受让模式中的担保措施能否办理登记问题 （1）
从法律层面讲，回购方负有在未来某一特定时间以确定的价格向本律所支付回购价款的金钱支付义务，回购方或第三方以保证、质押或抵押方式为上述金钱支付义务设定担保的，并不违反法律的强制性规定。
（2）
各地的实务操作中（特别是抵押或质押登记过程），由于相关登记主管部门对于主债权的理解问题，建议在具体项目操作中与当地相关部门事先沟通核实，并确定如下事项： A. B.
回购义务作为主债权是否可以办理登记；
登记部门对主债权的合同形式是否有要求，是否接受“支付协议”等合同形式。（不建议直接签署未真实存在的“贷款合同”） C.
倘若是土地、在建工程作为抵押物时，回购方多并非土地使用权人，在此种情况下土地使用权人是否可以土地或在建工程为第三方的回购义务提供担保，须和主管部门进一步沟通确认； D.
信托公司作为抵押权人或质押权人等是否可以办理登记。
7. 关于股权回购款及委贷本息支付的时点相匹配的问题 （1）
股权回购款的支付时点与贷款的还本付息时点应保持匹配，防止期限错配产生的资金流动性风险。
8. 委派董事一票否决权的范围（重大事项） （1）
据业务团队反馈，本项目将向项目公司派驻董事，对重大事项享有一票否决权，建议在交易文本及公司章程中明确该等重大事项的具体内容，并就董事变更及修改后的公司章程在主管登记机关办理登记备案手续，建议将此作为信托计划发行的前提条件。
9. 关于平价/溢价支付股权回购款的问题
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（1） 本次融资的风控措施包括获得项目公司股权，并由股权出让方远期回购。对于股权回购款，如溢价支付所对应的股权回购款，则会产生相应税费。如平价支付所对应的股权回购款，股权回购款所对应的溢价部分应分摊至委贷利息中。
(四) 向涉房企业发放并购贷款 1. 资金用途为“用于支付股权对价” （1）
依据《贷款通则》3相关强制性规定，原则上借款人不得以贷款资金用于股权投资（包括支付股权转让价款或增资价款）。但《商业银行并购贷款风险管理指引》4为商业银行向并购方或其子公司发放专项用于支付并购交易价款和费用的贷款提供了明确的规范依据，但该指引仅适用与商业银行，且仅能用于实现合并或实际控制的交易行为。因此，信托公司发放贷款不得用于股权投资。倘若发放并购贷款后续存在被监管质疑的风险。
（2）
经多方征求外部律师意见，实操中信托公司发放信托贷款的较少遇到明确股权投资的，较少信托公司发放并购贷款的业务是严格参照《指引》5要求予以规范。
（3）
A. B. C.
为降低本律所的合规风险，建议在文本中落实： 借款人不得为房地产企业；
合同中贷款用途仅明确为流动资金贷款；
实操中，通过银行对资金用途进行监管的方式锁定为用于股权转让。
(五) 结构化信托问题
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依据《贷款通则》第20条及第71条规定，借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。
借款人用贷款进行股本权益性投资的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。 4
《商业银行并购贷款风险管理指引》（下称《指引》）的规定，开办并购贷款业务的商业银行法人机构应当符合以下条件：（一）有健全的风险管理和有效的内控机制；（二）资本充足率不低于10%；（三）其他各项监管指标符合监管要求；（四）有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。商业银行开办并购贷款业务前，应当制定并购贷款业务流程和内控制度，并向监管机构报告。商业银行开办并购贷款业务后，如发生不能持续满足上述条件之一的情况，应当停止办理新的并购贷款业务。并购是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。 5
《指引》的要求包括但不限于：能实现合并或实际控制、交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%、并购贷款期限一般不超过七年以及应要求借款人提供充足的能够覆盖并购贷款风险的担保等具体限制条件的规定。
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1. 信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的，其优先和劣后受益权配比比例不得高于3:1。
2. 结构化信托产品的投资者应是具有风险识别和承担能力的机构或个人。银行个人理财资金不得用于结构化信托。
3. 信托公司在开展结构化信托业务前应对信托投资者进行风险适应性评估，了解其风险偏好和承受能力，并对本金损失风险等各项投资风险予以充分揭示。 4. 信托公司应对劣后受益人就本金发生重大损失等风险进行特别揭示。 5. 结构化信托业务中的劣后受益人，应当是符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定的合格投资者，且参与单个结构化信托业务的金额不得低于100万元人民币。
6. 结构化信托业务的产品设计： （1）
结构化信托业务产品的优先受益人与劣后受益人投资资金配置比例大小应与信托产品基础资产的风险高低相匹配，但劣后受益权比重不宜过低。
（2）
信托公司进行结构化信托业务产品设计时，应对每一只信托产品撰写可行性研究报告。报告应对受益权的结构化分层、风险控制措施、劣后受益人的尽职调查过程和结论、信托计划推介方案等进行详细说明。
（3）
信托公司应当合理安排结构化信托业务各参与主体在投资管理中的地位与职责，明确委托人、受益人、受托人、投资顾问（若有）等参与主体的权限、责任和风险。
（4）
结构化信托业务运作过程中，信托公司可以允许劣后受益人在信托文件约定的情形出现时追加资金。
7. 信托公司开展结构化信托业务不得有以下行为： （1）
利用受托人的专业优势为自身谋取不当利益，损害其他信托当事人的利益。
（2） （3） （4）
利用受托人地位从事不当关联交易或进行不当利益输送。
信托公司股东或实际控制人利用信托业务的结构化设计谋取不当利益。 以利益相关人作为劣后受益人，利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等。
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（5） （6）
以商业银行个人理财资金投资劣后受益权。 银监会禁止的其他行为。
8. 结构化信托业务劣后受益人不得有以下行为： （1） （2） （3）
为他人代持劣后受益权。
通过内幕信息交易、不当关联交易等违法违规行为牟取利益。 将享有的信托受益权在风险或收益确定后向第三方转让。
9. 对结构化信托计划市场风险主要承担者的一般委托人，信托公司需要认真进行前期尽职调查，审慎评估其业务资质、能力、财产来源的合理性。对成立年限较短、资本金数额与参与信托计划资金不匹配、不具备相应业务经历与能力、自身现金流不足的一般委托人的合作要慎重对待。
10. 信托公司在加强对委托人事前尽职调查的基础上，还应酌情动态跟踪结构化信托计划中的一般委托人等重要委托人的后续经营等各种情况，一旦出现一般委托人涉诉或涉案等有可能对信托财产产生重大影响的情形，应当及时与其他委托人沟通，进行充分的信息披露，对信托计划做出合适的处置安排，并及时向监管部门报告。
11. 信托公司应就结构化信托产品的开发与所在地银行业监督管理机构建立沟通机制，并按季报送上季度开展的结构化信托产品情况报告，报告至少包括每个结构化信托产品的规模、分层设计情况、投资范围、投资策略和比例限制以及每个劣后受益人的名称及认购金额等。 (六) 开放式信托
1. 信托分i期且各期独立核算的问题 （1）
各期内部约定的独立性无法对抗外部债权人，集合信托产生的对外负债（如债务、司法冻结信托财产等）无法通过分期的模式独立分割至各期。
（2）
该交易结构无法避免传染性风险，如任一期受益人因涉嫌刑事犯罪等情形导致信托财产账户被冻结的，将牵连其他已将资金交付至信托计划的受益人遭受损失；若出现上述情形，受牵连的受益人有权要求受托人承担赔偿责任。
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（3） 若同一信托项下不同期受益人的收益存在较大差异，或者某一期项下受益人出现亏损而其他期项下受益人获得预期收益的，则不排除收益较少或者亏损的受益人提出投诉。尽管信托文本中将对各期风险和收益的独立性进行明确的风险提示（即不同期项下的收益取决于不同期项下的资产投资并作出），但仍不排除客户提出投诉的可能性。
（4）
A.
因此建议：
业务团队应做好对前台业务人员的培训和宣导，在营销产品时应向客户明确其收益仅取决于其投资的那一期的资产收益，与其他期项下收益无关联。
B. 在非必要的情形6下，建议尽量控制和减少集合信托期数，以避免增加传染性风险和客户投诉的概率。
C. 对于独立分i期的集合信托计划，需确保整个信托计划中委托资金低于300万元的自然人投资者合计不得超过50个人上限。
2. 银信理财合作时涉及的开放式信托问题 （1）
商业银行和信托公司开展融资类银信理财合作业务，应遵守以下原则：信托公司信托产品均不得设计为开放式。上述融资类银信理财合作业务包括但不限于信托贷款、受让信贷或票据资产、附加回购或回购选择权的投资、股票质押融资等类资产证券化业务。
（2）
在《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发[2010]72号）发布前约定和发生的银信理财合作业务，对设计为开放式的非上市公司股权投资类、融资类或含融资类业务的银行理财产品和信托公司信托产品，商业银行和信托公司停止接受新的资金申购，并妥善处理后续事宜。
(七) 信保基金缴交问题 1. 信托业保障基金缴交问题 （1）
据《信托业保障基金管理办法》，资金信托按新发行金额的1%认购，其中：属于购买标准化产品的投资性资金信托的，由信托公司认购；属于融资性资金信托的，由融资者认购。在每个资金信托产品发行结
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例如不是为了避免两个集合信托不得投资于同一项目
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束时，缴入信托公司基金专户，由信托公司按季向保障基金公司集中划缴。建议在相关文本中增加融资人认缴保障业基金义务。如果未能书面明确上述缴纳义务，后续监管如对上述情形明确需缴纳保障基金的，将导致本律所直接承担这部分认购费用。
2. 超募方式缴纳信保基金问题 （1）
按照《信托业保障基金管理办法》（以下称：管理办法）及《关于做好信托业保障基金筹集和管理等有关具体事项的通知》（以下称：通知），投资性资金信托由信托公司认购，并可以将认购保障基金作为信托财产投资组合的一部分；而对于融资性资金信托，需由融资者认购。因而如果是融资性资金信托采用超募方式7且将超募资金作为投资组合的一部分用于认购保障基金，从合规方面看有被监管认为不符合管理办法的风险。从法律方面看，如信托合同中充分提示了超募资金将用于认购保障基金，则在委托人明知并同意该等安排的情况下，不会导致合同条款的无效，但需提示的是：本律所作为信托受托人，将按规定应由融资人承担的义务安排为由信托产品承担，存在被投资者质疑本律所未尽到审慎管理义务的风险。
(八) 利率/利息
1. 将利率拆分收取的法律合规风险 （1）
以大额财务顾问服务费的名义转换收取部分资金收益，存在以下合规风险：1）信托法第26条规定，除依法取得报酬外信托公司不得利用信托财产为自己谋取利益，以及2）涉嫌违反银监会七不准中的[不准以贷收费（要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用）、不准浮利分费（将利息分解为费用收取，变相提高利率）]，可能面临来自发改委和银监部门的多重合规检查。建议谨慎操作。如必须操作，建议做到质价相符，业务部门充分做好财务顾问费相关服务文件和依据以备查。同时，请业务团队与融资人良好沟通，做好客户维护。避免出现融资人起诉要求退回服务费的情形。
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按公司规定，信托计划缴纳-超募：是指信托计划募集规模为融资人融资规模/99%，1%用于缴纳保障基金，
信托计划来承担超募部分的成本，融资人只按实际放款额度计算本息。
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（2） 利率拆分后，担保措施不能有效直接担保财务顾问费部分，此部分债权不享有优先受偿权，建议对财务顾问费的支付增加担保措施。
2. “砍头息”问题 （1）
A.
依据合同法及相关规定8，对“砍头息”9法律分析意见如下： 利息是借款人使用贷款人资金所应支付的对价，如果借款人实际上没有使用，或者使用的金额不足，却要求其承担没有使用或者使用不足的那部分资金的利息，将加重借款人的负担，是一种显失公平的行为，无法得到法律的保护。相关立法本意即限制贷款人利用资金优势地位直接扣减本金的行为，从而保护借款人的合法权益，无论是金融机构发放贷款还是民间借贷，提前扣除利息的行为均得不到法律的保护。 B.
对于贷款利息的收取虽然不是在贷款发放当日即进行抵扣或另行收取的情形，因该种行为的后果仍然是导致借款人需承担其实际上几乎没有使用的那部分资金的整个贷款期的利息，故从其实质后果来看，仍然会被质疑有违公平，存在通过延迟几天收息而在形式上规避前述法律规定的嫌疑，仍然有可能得不到法律的保护。 C.
另外，鉴于贷款合同中一般会约定，若发生借款提前到期情形导致实际借款期短于预期借款期的，已经提前收取的第一部分贷款利息将不予退回，届时有可能出现在实际借款期内借款人为其贷款本金所实际支付的利息（即提前收取的利息部分加上截止提前到期日正常按季收取的利息部分的总和）的利率过高（实际利率超过银行同类贷款利率的四倍）的情形，对于利率过高的部分，亦有可能得不到司法实践的保护。
（2）
鉴于上述分析，提示操作建议如下：
8
《 中华人民共和国合同法》第二百条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，2
应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）第六条：出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 。 9
砍头息一般有以下几种主要种方式：1）在贷款发放当日通过直接在发放的本金金额中抵扣的方式收取部分利息；2）发放本金金额不变，但要求借款人在贷款发放当日或之前另行向贷款人支付部分利息；3）对于并非在贷款发放日当日收取，而是在贷款发放日后数个工作日收取的贷款利息，因其仅按整体利率中的部分利率计息，且计息期间系从起息日计算至该笔贷款的按期到期日，故亦有可能被认定为提前收取部分利息的情形。
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A. 应避免在贷款发放当日通过抵扣（即减少贷款本金的发放金额）的方式收取利息，亦避免在贷款发放当日或之前要求借款人提前支付利息。
B. 若一定要在贷款发放日后一段时间内提前收取一部分利息的，建议尽可能拉长提前收取利息日与贷款发放日之间的时间间隔，同时尽量减少提前收取利息的金额。收取利息日与贷款发放日之间的时间间隔越长、提前收取利息的金额越低，被司法实践认定为有违公平正义以及不合理增加借款人负担的风险将越低。
(九) 贷款期限
1. 关于中长期贷款还本付息时点问题 （1）
本项目属于中长期贷款，根据《中国银监会关于规范中长期贷款还款方式的通知》规定：“中长期贷款，原则上项目技术建成后，每年至少还本付息两次，利随本清”。请按此规定与客户确定还款方式，并在文本中设定相应的还款条款。
2. 提前还款权和延期权披露要求 （1）
交易对手享有提前还款权，且信托计划到期后，经受托人同意可以延期，建议就以上内容在信托合同中投资者做充分披露。
(十) 报备问题 1. 关联交易报备问题 （1）
本项目构成关联交易。根据监管要求，关联交易必须按要求提前10日逐笔向监管机构事前报告，监管机构无异议后方可开展，故请业务团队严格按照该等要求向监管机构报送本次关联交易事项，同时，应确保作价公允。
2. 单一/集合信托 （1）
根据银监会99号文的规定，主动管理的信托需在推介前十天报告监管，报告期内未被监管机构叫停， 则10日报告期结束后即可自主展业。请按要求进行事前报备。
（2）
如本项目为集合信托，还须外聘律师就信托成立的合法合规性出具法律意见。
3. 异地推介报备问题
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信托公司异地推介信托产品，应提前10日向属地银监局和推介地银监局同时报送《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》。除关联交易须属地银监局通知无异议后才可开展以外，监管机构可不对信托公司异地推介的具体产品进行事前审核，信托公司在10日报告期结束后即可自主展业。 4. 开放式信托报备问题 （1）
据监管要求，开放式信托除委托人及资金来源、规模、名称不一致可不再报备外，其他要素发生变更，仍需事前报备，监管无异议后开展。
三、 资金端所涉风险点及法律意见 (一) 合格投资者问题
1. 按照“58号文”最新监管要求，监管机关按照“穿透”原则向上识别信托产品的最终投资者，该最终投资者不得突破合格投资者的相关规定。请业务团队注意按照该要求，向合格投资者募集资金。
2. 按照监管意见，资管计划作为委托人的单一资金信托视为集合信托计划，最终投资者须符合集合信托计划合格投资者要求，请注意各期投资者均需满足上述要求。如后期检查发现上述业务未满足合格投资者要求，监管将严肃处理。 (二) 银行理财资金
1. 资金来源为商业银行个人理财的问题。根据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》（2010年54号文）的要求，商业银行个人理财资金投资于房地产信托产品的，理财客户应符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》中有关合格投资者的规定。
2. 银信合作产品投资于权益类或具备权益类特征的金融产品，商业银行理财产品的投资者应满足《信托公司集合资金信托计划管理办法》的合格投资者标准。 3. 银信合作受让银行信贷资产、票据资产以及发放信托贷款等融资类业务中，信托公司不得将资产管理职能委托给资产出让方或理财产品发行银行。信托公司将资产管理职责委托给其他第三方机构，应提前十个工作日向监管部门事前报告。 4. 商业银行和信托公司开展投资类银信理财合作业务，资金原则上不得投资于非上市公司股权。
5. 信托公司开展银信理财合作业务，信托产品期限均不得低于1年。 6. 融资类银信理财合作业务不得设计为开放式。
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7. 在银信合作业务中，信托公司应严格遵守融资类业务余额占银信合作业务余额的比例不得超过30%等有关规定。对已超过上述比例要求的信托公司，应立即停止开展融资类银信合作业务。
8. 银行理财资金作为受益人的信托业务，包括银行理财资金直接交付给信托公司的信托业务和银行理财资金间接受让信托受益权业务，一律视为银信合作业务，应按照银信合作业务融资类不得超过银信合作业务余额30%等相关要求予以监管，在计算风险资本时也应按照银信合作业务计算风险资本。
9. 商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。 (三) 保险资金
1. 依据保监发〔2014〕38号《关于保险资金投资集合资金信托计划有关事项的通知》，保险资金投向信托计划时，受到如下限制： （1） （2）
基础资产限于融资类资产和风险可控的非上市权益类资产。 固定收益类的集合资金信托计划，信用等级不得低于国内信用评级机构评定的A级或者相当于A级的信用级别。
（3） （4） （5）
不得投资单一信托。
基础资产不得属于国家明令禁止行业或产业。
应就投资行为合法合规性以及投资者权益保护等内容，由专业律师出具相关意见。
（6）
应当配备独立的信托投资专业责任人，完善可追溯的责任追究机制，并向中国保监会报告。信托投资专业责任人比照专业责任人，纳入风险责任人体系进行监管，对其资质条件、权利义务和风险责任等要求，执行《中国保监会关于保险机构投资风险责任人有关事项的通知》相关规定。
（7）
对信托公司的要求。保险资金投资的集合资金信托计划，担任受托人的信托公司应当具有完善的公司治理、良好的市场信誉和稳定的投资业绩，上年末经审计的净资产不低于30亿元人民币
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（8） 对规模的限制。保险公司投资单一理财产品、信贷资产支持证券、集合资金信托计划、专项资产管理计划和项目资产支持计划的账面余额，不高于该产品发行规模的20%。
2. 根据保监发〔2012〕91号《关于保险资金投资有关金融产品的通知》， 保险资金投向信托计划时，受到如下限制：
（1） 保险资金投资的集合资金信托计划，基础资产限于融资类资产和风险可控的非上市权益类资产；
（2）由受托人自主管理，承担产品设计、项目筛选、投资决策及后续管理等实质性责任。
（3）保险公司投资理财产品、信贷资产支持证券、集合资金信托计划、专项资产管理计划和项目资产支持计划的账面余额，合计不高于该保险公司上季度末总资产的30%。
（4）保险公司投资单一理财产品、信贷资产支持证券、集合资金信托计划、专项资产管理计划和项目资产支持计划的账面余额，不高于该产品发行规模的20%。
2. 对于保险资金，如实际来源为外部险资或非本律所或本律所关联方实质管理的资金池，则该等资金认购信托/信托计划的法律合规意见以外部机构为准。如保险资金实质为本律所或本律所关联方管理的资金池，则标准法审意见如下：
（1）请确保本次交易价格公允、不存在利益输送，且本次关联交易已通过监管报备；
（2）请确保此次认购符合ＸＸ产品的投向。 四、 增信措施所涉风险点及法律意见 (一) 保证担保增信
1. 外保内贷问题（例如：保证人系境外注册企业，为境内融资人提供连带责任担保构成“外保内贷”） （1）
根据目前的跨境担保外汇管理规定，在境内债务人偿清其对境外担保人债务前，未经外汇局批准，境内债务人应暂停签订新的外保内贷合同，否则将导致境内债务人被处以行政处罚。提醒业务团队通过尽调，明确项目公司目前是否存在未清偿的境外担保人债务，并要求项目公
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司承诺已真实、完整地向我方提供其已办理外保内贷业务的债务违约、外债登记及债务清偿情况，且应在信托端充分披露相关风险。
（2）
本律所作为境内贷款人应根据《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》的要求向外管局报送外保内贷业务相关数据，融资人及保证人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债，其未偿本金余额不得超过其各自上年度末经审计的净资产数额；
（3）
建议保证合同的签署地约定在境内，准据法约定适用中国法律，争议解决机构亦选择中国法院或仲裁机构；
（4） （5）
境外担保应由境外律师出具法律意见；
如到期保证人在境内无财产可供执行，通过人民法院对其采取强制执行的方式获得债务清偿存在不确定性，应在信托端向投资者如实披露该风险。
（6）
【如适用】A公司（境外担保人）为股权回购义务提供担保超出了《跨境担保外汇管理规定》明确的外保内贷的担保标的范围，需经外汇局批准，否则在保证人履约时可能存在结汇障碍，导致我方及借款人被处以行政处罚，甚至可能影响担保合同的效力。对此建议和当地外汇局沟通担保标的超出范围相关事宜，并在信托文件中充分披露风险。
2. 保证人存在未结清对外融资及担保行为 （1）
尽调报告显示，保证人存在尚未结清的对外融资及担保行为，若保证人违反前述融资合同或担保合同的相关约定将导致其履约能力下降进而对本次委托贷款造成影响，建议交易文本中落实交叉违约条款并向投资者做充分披露。
3. 保证人的保证能力 （1） （2）
保证人对连带责任保证义务的履约有赖于其届时的信用及能力。 届时保证人如需履行保证责任但其在境内无直接财产线索可供执行，则通过人民法院对其采取强制执行的方式获得债务清偿也存在不确定性，请在交易文本中向投资者如实披露该风险。
4. 保证人内部决议批复的取得 （1）
公司为第三方提供担保
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A. 保证人承担无限连带保证责任需取得内/外部有权机关的同意，应将前述内/外部有效决议的取得作为信托计划/资管计划/私募基金募集的前提条件。
B. 公司对外担保由公司股东（大）会、董事会做出决议。如章程规定“由董事长、CEO、或总经理”作出决议的表述内容，该表述内容属无效。
C. 公司对外担保的决议不得违反公司章程规定，如章程对担保总额、单项担保金额的限定规定，即使是公司权力机关也不得违反章程内容做决议。决议的方式依公司章程决定（普通决议、特殊决议方式等）
（2）
A.
公司为股东或实际控制人担保
公司如果为股东、实际控制人提供担保的，则必须股东会或股东大会决议（董事会无权）。表决时，与表决事项有关的利害关系股东（包括被担保股东或被担保实际控制人所控制的股东），不得参加表决；且表决决议应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
（3）
A.
上市公司对外担保
《公司法》第122条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
B. 决议方式： 普通决议（由出席会议的所持表决权过半数股东同意）、特别决议（由出席会议的所持2/3以上表决权过股东同意）
C. D.
关注审查对外担保决议的决议过错，是否违反回避规定参加表决 证监会对上市公司对外担保的要求（合规性要求）：《关于上市公司为他人担保有关问题的通知》（证监公司字【2000】61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发【2003】56号】），较《公司法》更为严格。
5. 保证人配偶同意函 （1）
本项目由自然人提供连带责任担保，为避免其配偶日后以主张共同财产为由降低本项目的保证效力，建议其配偶亦在保证合同中签字或就知悉并同意该保证事项出具《同意函》。
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（2） 保证人配偶如不出具同意函的，根据“最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号）”，保证人对外担保行为仅能视为其个人债务，无法以其与其配偶的共同财产承担为本次贷款提供担保，则存在仅能以保证人个人财产向本律所承担担保责任的风险，需要在资金端文本中向委托人如实披露，并揭示相应风险。
6. 主合同转让后对保证合同的影响 （1）
根据担保法司法解释的规定，债权转让，保证担保同时转移，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。主合同变更，未经保证人同意的，如果未加重债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
根据尽调报告，信托计划受让原债权人持有的债权后将对利率进行下调，未加重保证人的责任，因此无需取得保证人的同意，但根据原债权项下保证人已签署的保证合同，主合同变更需通知保证人，因此，本次变更如保证人无法签署相关补充协议，但应根据保证合同的约定书面通知保证人。
(二) 股权/股票质押增信 1. 有限责任公司股权质押 （1）
质押股权估值：由于有限公司股权与上市公司股票相比在流通性、可变现性等方面存在较大差异，有限公司股权价值不易直接判断，建议业务团队审慎评估拟质押股权的价值。
（2）
质押决议批复：请根据相关法律规定以及出质人的公司章程的约定，履行必要的批准、审批手续，并取得其同意申请借款/提供股权质押的股东会/董事会决议。
（3）
质押办理时点：根据交易安排，股权质押将在放款后办理登记手续，则期间信托贷款存在没有质押担保的风险空档期，应在合同中明确届时若未按时完成质押登记的违约责任，并将相关风险如实向投资者披露。
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（4） 外商投资企业作为出质人：本项目融资人系中外合资企业，根据规定，如果是香港企业作为出质人提供质押担保的，应聘请香港律师出具其主体适格及有效签署质押合同的法律意见书，且应在交易文件中约定由内地法院管辖并安排在中国大陆签署，并就股权质押办理事宜约定相应时间节点并设置相应违约责任。
（5） 质押登记主债权：项目如涉及股权回购和贷款偿付两个主债务的，请提前确认质押登记机关对股权回购部分债务是否可以办理质押登记手续，进而分别明确该两项主债务对应的担保措施。
（6） 第二顺位股权质押：项目中拟质押标的股权已质押给他人，鉴于股权质押不能办理顺位质押，故本项目的质押办理需以现有质押解除为条件。
（7） 质押股权的转让：信托计划存续内，标的股权将进行转让，对此，股权转让时应先解除质押，待股权转让完成才能重新办理质押登记，故存在质押空档期的风险。
2. 限售股质押问题 （1）
据了解，目前限售股质押担保为上市公司股东融资的惯常做法，目前中国证券登记结算公司也接受限售股质押登记。
（2）
但在法律界，目前对限售股质押的效力仍存在争议。部分法律专家认为，依据《中华人民共和国担保法》第七十五条规定，依法可以转让的股份、股票权利可以质押。股票质押的前提须满足“可以转让”这一条件。另依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。”由于股权质押可能出现股权转移的法律后果，这就要求股权质押必须符合股权转让的法定条件。因此，根据《公司法》不得转让的股票，其设质行为无效。且依据《中华人民共和国物权法》规定，可以出质的权利包括债务人或者第三人有权处分的、可以转让的股权；法律、行政法规禁止转让的权利不得出质。据此，法律界存在“依法不得转让的股权不能出质”的观点。
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（3） 然而到目前为止，尚未找到司法界判决限售股质押无效的判例，并且最高人民法院曾经《复函》，明确限售股质押在限售期先于行权时间结束的，应当认定质押合同有效。
（4） 综上，虽然理论上限售股质押存在被认定无效的风险，未来司法实践中亦不排除存在判定限售股质押无效的可能性，但目前司法实践中暂无实例支持，且限售股质押为实践中被金融机构普遍接受的融资担保方式，因而目前以限售股质押不存在重大法律问题。
（5） 另提示业务团队，注意根据限售股的限售期情况设定合理的质押权行权时间。如在行使质押权时，质押股票仍在限售期，可能会影响该等质押股票的处置效率。
3. 股票质押 （1）
根据《证券法》第86条规定：“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”本次拟质押于本律所的质押股票被处置将导致融资人的持股比例减少百分之五以上，根据上述规定，届时可能会影响本律所对质押股票的处置。
（2）
质押股票处置过户行为如需经国资委、财政部、商务部等行政主管部门批准的，应当提供相关批文原件与复印件。
（3）
根据《上市公司收购管理办法》规定，质押双方办理质押证券处置过户业务的行为触发要约收购义务的，应按照《上市公司收购管理办法》等规定履行相关手续后，再向登记结算公司申请办理质押证券处置过户业务；
（4）
A. B. C.
不得处置过户情形：
限售流通股和被司法冻结的质押股票； 董监高持有的股份在锁定期内的质押股票； 董监高持有的被质押股票在窗口期内。
(三) 保证金质押增信
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1. 最高院担保法解释第85条，债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
2. 最高人民法院明确“人民法院在审理或执行案件时可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划”、“人民法院可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划”
3. 最高院解释未对保证金特定化、交付方式及占有公示等质押要件予以明确；上述其他形式的保证金质押缺乏直接法律依据，存在不确定性。 4. 保证金特定化应注意事项 （1）
需开立保证金专用账户，一笔担保债权开立一个专户，专用账户与被担保债权随时保持一一对应，或在单一保证金账户下设册号、笔号与主债权对应；如果出质人以基本或一般账户或在其下设保证金子账户资金作为保证金，出质人仍可自由使用该账户办理结算业务，很可能被法院认定质押无效。
（2）
签订专门的保证金质押合同。明确约定担保事项、金额，保证金账户开户行、户名、账户、资金数额；若被担保人为多人的，缴存保证金应分别明确、存入不同的保证金专业账户，形成一一对应关系，不宜将担保若干人保证金捆绑放入同一保证金专用账户。
（3）
确保保证金来源规范，保证金应从基本账户（结算户）划转，避免实际操作中在贷款未到达借款人账户之前将部分贷款直接转入保证金专用账户。 在转账凭证上注明保证金质押等字样。
（4）
在出质人依约为出质的金钱开立保证金专门账户后，质权人应确保取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求。在此前提下，即使该账户内资金余额发生浮动，不影响该金钱质权的设立。
（5）
保证金出质应符合公司章程规定，获得有权人批准。
(四) 高速公路收费权质押增信
1. 高速公路收费权属于《应收账款质押登记办法》规定的可质押的权利类型，应根据《应收账款质押登记办法》规定在中国人民银行征信中心进行质押登记。
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此外，根据《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》的规定，以公路收费权提供质押的，应以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权力证书，地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。即除在人行征信中心进行登记之外，还应与当地交通主管部门沟通质押登记的相关事宜。
2. 如拟设立收费权质押的高速公路段已为其它在先贷款设置了收费权质押的，依照法律规定，在同一质物上设立多个质权的，质权人将按照登记的先后顺序行使质权；在按比例质押操作中，如在后质权人要求在按比例质押的范围内实现第一顺位质权，司法实践中该诉求能否得到支持，存在不确定性。
3. 收费权质押权的实现难度较高。我国目前对公路收费权的转让进行严格控制：（1）未经司法程序的政府还贷公路收费权转让的实现，必须严格按照规定程序报批并经过公开的招标投标方式进行。（2）收费时间已超过批准收费期限2/3的公路收费权不得转让。【如适用：本信托计划存续期为8年2个月，而目标公路的收费权已过9年，再过4年半左右即超过批准收费期限的2/3，即若信托计划存续的后期需实现质权时，将面临质押标的收费权无法转让的风险。】（3）对收费权的受让方资质有严格限制，且高速公路收费权的转让须经国务院交通运输主管部门批准。对前述风险，建议在资金端向投资者充分披露。 (五) 抵押担保增信 1. 抵押时点设定问题 （1）
拟抵押之土地尚未取得土地使用权证，建议对担保时限进行设定，并加强操作环节的方案设定，确保担保权利落实。
2. 各地抵押政策差异引起的操作风险 （1）
请业务团队关注当地抵押政策是否有对在建工程抵押的限制性规定，如是否会房地分离抵押。
（2）
项目中信托计划拟直接受让开发贷银行对融资人的债权，并办理抵押的变更登记手续,请业务团队关注并核实项目所在地抵押登记机构对于变更抵押登记以及抵押权人主体资格要求的限制性规定，避免不能正常办理变更导致担保落空的风险。如后续不能办理抵押权人的变更登记，建议关注当地政策和司法实践对本律所行使抵押权的限制性规定。
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3. 土地抵押置换10 （1）
建议签署交易文件补充协议明确上述事项，向委托人充分披露并征求其意见。
（2）
提示注意原抵押地块的解押与拟抵押地块的抵押二者之间衔接问题，避免出现空档期，确保替换抵押物后在担保范围、期限、抵押率等方面符合原框架协议的约定。
4. 土地红线分割抵押 （1）
根据2012年国土部《关于规范土地登记的意见》，土地以宗地为单位进行登记，以部分宗地申请土地使用权抵押登记的，不予受理。【如适用】：目前武汉市土地局据此已不接受土地划红线分割抵押，需将抵押物申请分割为单独土地证后再行办理。但东西湖区作为远城区，其土地局又同意接受划红线分割抵押。对此，建议取得该区内部相关文件，如无相关文件支持，存在本项目贷款发放后因土地局执行尺度变化等原因导致无法办理拟抵押土地的抵押登记的风险。
（2）
同一土地证分割抵押，由于抵押部分并未存在对应的独立权证，若出现极端情况需要处置抵押物，是通过 ①处置土地权证对应的全部土地使用权后再就抵押部分优先受偿，或者是通过 ②拆分土地权证再作处置，还是存在 ③其他操作可能，法律并无规定。因此，抵押物的处置在法律上存在不确定性（包括处置时间）。
（3）
建议尽量避免分割抵押，如确需接受此方式，建议与其他在先权利人提前达成一致处置意见，且与抵押人约定非经本律所同意，不得有其他在后权利人。
5. 抵押空档期 （1）
本项目存在抵押空档期，存在抵押落空的风险，建议增加空档期内的增信措施，并在合同约定抵押办理的期限及相应的违约责任。
6. 抵押合同或抵押登记中抵押物价值的确定
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部分房地产融资项目中将原抵押地块B置换为地块A，并将B地块作为标的土地对其上项目的销售进行资金监管，其他风控措施不变。
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（1） 在办理抵押登记时应确定房地产抵押价值，该价值可以评估，也可以议定，但很多登记机构还是不接受抵押当事人对抵押物价值的协商议定，强制要求提交评估报告。
（2） 对于抵押权人来说，在设定抵押时确定抵押物价值，存在抵押人在处分抵押物时提出抵押物价值以该约定价值，而非实现抵押物的最终价值为准的抗辩。
（3） 操作建议：在没有明文规定的情况下，可以在抵押合同中作出以下约定：“本合同记载的或双方另行约定的抵押财产价值，无论是否记载于登记机关的登记簿，均不表明抵押财产的最终价值，其最终价值为抵押权人处分抵押财产所得价款在扣除各项税费后的净额”或者“抵押合同对抵押财产价值的约定，不作为抵押权人处分该抵押财产时的估价依据，不对抵押权人行使抵押权构成任何限制。”
7. 登记机构要求签订固定格式抵押合同文本 （1）
有地区遇到登记机关不认可当事人的抵押合同文本，而要求签订其制订的文本，否则不予办理登记。登记机关的《抵押合同》一般关于债权人的保护约定不如银行文本齐全、细致，对抵押权人利益保护不足。建议考虑： A.
修改登记机关提供的合同文本。如果登记机关的合同可以修改，则尽可能将其内容修改与自己的文本一致。 B.
在登记机关合同中做特别约定。如登记机关不允许修改，则在签订“登记机关合同”的同时仍与担保人签订“自定文本”，并在“自定文本”中明确约定：“XX号《XX合同》的内容与本合同不一致的，以本合同为准”；并且同时在“登记机关合同”中约定“XX号《XX合同》的内容与本合同不一致的，以XX号《XX合同》为准”。
（2）
尽量将登记机关要求的文本与自定文本共同交登记机关存档，以最大限度地避免文本不一致的情况。
8. 抵押登记主债权类型 （1）
实践中，有些登记机关只对贷款合同为主债权合同的抵押进行登记，对以收益权类合同、财务顾问合同、远期股权回购合同为主债权合同
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的抵押不予登记。如项目以抵押物提供抵押担保措施，请业务团队事先向抵押登记部门确认抵押登记主债权的范围，如信托计划收取财务顾问费所形成的债权无法作为抵押登记主债权，则此部分的抵押担保措施可能面临落空的法律风险。
（2）
操作建议：建议原则上优先签订登记机关要求的文本，并约定冲突之处以股权收益权合同/远期股权回购合同/财务顾问合同等主合同为准。为满足登记机关的要求，实践中有抵押权人采用阴阳合同的方法来变通，但此种做法对抵押权实现将造成不利影响，须谨慎选择。
9. 抵押登记适格主体 （1）
《物权法》及《担保法》对抵押权人主体资格并无任何限制规定，但许多登记机构仅接受银行或小额贷款公司作为抵押权人，不接受其他主体如公司、个人作为抵押权人办理抵押登记，且执行的标准不一，有的地方不接受信托公司、基金子公司等作为抵押权人。建议尽调时详细询问当地抵押登记政策。
10. 储备土地抵押 （1）
本项目系以办理完毕土地使用权证的一宗储备土地提供抵押担保。根据《土地储备管理办法》的规定：①政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行；②储备土地上市交易前，应收回土地证书，设立土地抵押权的，要先行依法解除。据此可知，储备土地本身无法变现，只有在注销抵押、进入土地流转市场依法完成出让后才能产生出让收益，而一旦注销了抵押，抵押权人对于抵押储备土地就不再享有抵押权，其对于土地解押后完成出让程序所获得的土地出让收入将不享有优先受偿权，故抵押权人对抵押储备土地并不享有实质性的担保权利，其担保权益的最终实现实际依赖于政府以及土储中心的信用。
（2）
根据《关于加强土地储备与融资管理的通知》的规定，以储备土地抵押所获得的融资款项的用途必须符合规定的土地储备资金使用范围，不得用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目，故本项目应
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明确约定符合规定的贷款用途并明确贷款挪用的违约责任，后续切实做好贷后管理，发生约定情形时应及时行使债权人相关权利。
11. 最高额抵押 （1）
根据法律规定，主债权转让，附属从权利一并转移。但最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。为确保最高额抵押权能够随主合同一并转移，需确定主合同债权，根据物权法规定，若新的债权不可能发生，则视为主债权确定。因此建议在委贷合同补充协议约定债权转让的同时，各方约定剩余的贷款额度不再发放，以确定主债权金额。
12. 多个抵押物共同担保同一笔债权情形下主债权被拆分的问题 （1）
实践中存在如下情形：对于多个财产共同为同一笔债权提供担保，而任一单个的担保财产价值低于债权金额的，或者人保和物保并存而担保财产价值低于债权金额的，有的登记机关会以《担保法》11规定“被担保债权价值不得超过抵押物”为由，强制要求银行将一笔债权分割为多笔债权，每一个担保财产只对应一笔债权，使每一笔债权金额不超过对应的担保财产价值。
（2）
由于担保物的价值并非恒定不变，上述做法对抵押权人债权危害较大；不足值抵押时，只能约定担保部分债权，在实现抵押权时，无法就抵押物升值超过部分债权金额的价款主张优先受偿权。
（3）
抵押权人在实践中，应据理力争，尽量办妥多个抵押物共同为同一笔债权提供担保的抵押登记，并在《抵押合同》中的抵押物清单中将所有的抵押物列明，表示多个抵押物共同为同一主债权做担保。
（4）
抵押登记仅记载债权本金金额，而不包含抵押合同约定的利息、费用等，根据《担保法司法解释》第61条，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载为准。实践中法院大多对超出登记记载的抵押物价值部分不予支持。
13. 资金募集条件拟由“取得他项权利证”变为取得“房管中心抵押回执”
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《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法司法解释》第51条进一步规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”《物权法》对是否允许重复设定抵押，是否允许超值抵押没有明确规定。
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（1） 由于抵押回执书的取得不能产生抵押权设立的法律效力，请业务团队取得回执后，密切跟踪他项权证取得的进展，同时，在协议中约定抵押权证获取的时间节点并设置相应的违约责任，防止项目风险出现。
14. 房地单独抵押或分别抵押 （1）
《城市房地产管理法》第63条虽然明确县级以上地方人民政府可以确定由一个部门统一负责房屋和土地的登记管理体制，事实上，除了上海、广州、深圳等城市由统一的房地管理部门负责房地产的登记之外，我国绝大部分城市仍然处于房地分别登记管理的状态。
（2）
房地分离抵押的情况大量存在，其引起的法律纠纷也屡见不鲜。对抵押权人来说，应尽可能同时办理房地的抵押，避免相关的纠纷和隐患。
15. 不办理在建工程抵押登记情形 （1）
《房屋登记办法》第59条规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”有地方的登记机构则多年不办理在建工程抵押登记。对此，请业务团队在尽调过程中详细询问当地抵押登记政策，提前做好应对方案。
16. 不予办贷款展期等抵押权变更登记 （1）
根据《房屋登记办法》第45条规定：“本办法第44条所列事项（抵押当事人、债务人的姓名或者名称、被担保债权的数额、登记时间）发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。”贷款展期是否需办理抵押权变更登记并无明文规定，登记机构一般对抵押权人因贷款展期而提出的抵押权变更登记申请拒绝办理，存在可能影响抵押权的问题。对此，请业务团队在尽调过程中详细询问当地抵押登记政策，提前做好应对方案。
17. 余额抵押是否需前位抵押权人同意 （1）
根据《担保法》第35条规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”办理余额抵押时，是否需在前顺位的抵押权人同意，并无明文规定，实践中，登记机构要求取得在前顺位的抵押权人的书面同意，提请业务团队关注。
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18. 抵押担保期间 （1）
实务中，抵（质）押登记部门常常强制登记抵（质）押期间，登记期间届满后，申请人需重新登记。例如抵押期间为借款期限届满之日起2年等。根据最高院关于适用担保法若干问题解释第12条，“当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，即不认可担保期间的行政限制。又因《物权法》第202条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。
（2）
担保物权的存续期间：《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。
（3）
建议注意担保物权中“担保期间”与保证期间的区别，积极与登记部门沟通，取消强制登记抵押期限的规定。虽然抵押期间对抵押权的存续没有法律约束力，也要密切关注登记机构是否会因抵押期间失效采取不利于抵押权的措施。若协商不成，争取将强制登记期限延至借款合同期限届满后2年，而不是与借款期限一致。
(六) 担保物权上存在的优先权限制 1. 税收优先权 （1）
根据《税收征收管理法》第45条，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，即如果纳税人在提供抵押或质押前已经拖欠税款的，税权优先于抵（质）权。
（2）
贷前调查时应调查借款申请人纳税情况，必要时直接向税务机关核实；若申请人欠税，应明确要求借款企业先行完税，并提供完税凭证及相关支付证明；
（3）
如办理借新还旧等，应了解借款人纳税情况。对已欠缴税款的，应审慎办理借新还旧。
2. 建设工程款优先权 （1）
根据《合同法》第286条及《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，工程承包人被拖欠的建设工程款优先于抵押权及其他债权受偿。
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（2） 在办理建设工程抵押贷款中，应查明是否拖欠建设工程价款及拖欠金额。
（3） 合理确定工程欠款范围。建设工程款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。
（4） 谨慎对待承包人放弃建设工程款优先受偿的承诺。建设工程款优先受偿权是法定优先权，能否放弃存在一定争议。
（5） 查明优先权行使期限，建设工程款优先权行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起或建设工程合同约定的竣工日起计算。
3. 租赁权与抵押权 （1） A.
在出租的财产上设定抵押权（买卖或抵押不破租赁）
原租赁关系不受该抵押权的影响。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响（《物权法》第190条）。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效（《<担保法>司法解释》第66条）。
B.
实现抵押权时，承租人享有优先购买权。抵押前房屋已被出租并不影响抵押权的生效，但在实现抵押权时，要及时通知承租人，且承租人在同等条件下享有优先购买权。“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”（《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第22条）。
C.
若本律所同意接受已出租的房屋作为抵押物，应充分关注租赁关系对处分抵押物、实现抵押权的不利影响，充分考察租赁合同的期限及租金是否结清。优先选取租期短于贷款期限的房屋，如租赁期间与借款期限相当，或长于借款期限，或租金采取一次交付方式大部分已结清，不利于本律所处置抵押物。
D.
操作建议：
可要求承租人书面承诺放弃优先购买权或同意在抵押权人处分抵押物时解除租赁关系。
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应明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维护和保养义务；当抵押物出现损毁贬值时，应要求提供新的抵押物或其他担保。
如房屋租金是抵押人（出租人）的还款来源，而该租金采取一次性向抵押人（出租人）支付的方式，则可能影响信托贷款的按期清偿。此种情况下，可考虑与承租人、出租人签署三方协议，对租金实施封闭监管。
实务中不易掌握财产是否出租，或是否存在“阴阳合同”，可要求抵押人初始租赁备案或登记资料；将租赁合同交由抵押人、承租人当面确认签章（约定承租人知悉出租物已抵押给信托，信托行使抵押权时租赁合同自动解除），或要求抵押人出具相关事项书面承诺 ，防范抵押人和承诺人倒签方式编制阴阳合同。
2. 在抵押物上设定租赁权 （1）
抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人资金承担。”（《<担保法>司法解释》第66条 “抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”）
（2）
A.
操作建议：
如本律所同意在抵押物上设定租赁权的，签订抵押人、承租人、抵押权人三方协议，可约定承租人不得转租、承租人无条件配合抵押权人通知搬迁的要求、租金支付至抵押权人指定的抵押人账户（作为履行抵押合同的履约保证金）、承租人导致抵押物损毁灭失的，应在抵押物价值减少范围内承担连带清偿责任，以及相关违约责任等。 B.
注意审查租赁物用途，限制承租人的装修行为，关注可能导致抵押物价值明显贬损的，不宜同意出租。同时，应加强对租赁使用的检查。
3. 因破产法律规定而丧失抵押优先受偿权 （1）
《破产法》第109条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，但第110条进一步规定：“享
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有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。”
（2）
如果本律所接受的抵押担保物权中如果有未能完全受偿的情况，未受偿部分一旦转化为普通债权，在破产案件中，本律所未受偿部分的抵押担保物权就会丧失优先受偿权。在接受抵押前，本律所应充分评估借款人的资信情况、抵押物的价值变化，设定合理的抵押率，避免因破产且不能完全受偿而丧失优先受偿权。
（3）
《破产法》第31条还规定，人民法院受理破产前一年内，借款人对没有财产担保的债务提供财产抵押担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。可见，对存量债务追加抵押担保，也存在因破产而导致被撤销的风险。
4. 最高额抵押中，抵押财产被查封、扣押等构成担保债权确定事由 （1）
实务中，抵押财产可能因抵押人的其他债权人申请而被查封、扣押，如抵押权人并不知情，抵押财产被查封、扣押之后新产生债权是否属于抵押权所担保的范围，《物权法》、《担保法》未对此做专门规定。
（2）
关注、防控在最高额抵押中，抵押财产可能被查封、扣押，债务人或抵押人宣告破产，抵押权人行使抵押权，抵押财产被拍卖等情况；应建议业务团队在每次签订合同、放款前了解抵押物状况，在登记机关落实是否有保全、查封、异议登记等情况。
5. 划拨土地使用权出让金优先权 （1）
根据《担保法》、《城市房地产管理法》相关规定，划拨的国有土地使用权出让金优先于贷款的抵押权受偿，本律所只有在以担保物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳土地使用权出让金后，才能就剩余部分享有优先受偿权。
（2）
应查验抵押人缴纳土地出让金的相关票据；若出让金未全额缴纳，应确定合格的抵押率。
6. 购房消费者利益优先保护 （1）
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人
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就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”出现利益冲突时，应按购房消费者、工程承包人、抵押权人的顺序实现优先受偿。
（2）
对于“消费者”的具体哪种消费享有优先受偿权，并无明确规定。各地法院认定标准不一，一些法院判例认为应为生活消费需要而购房，为生产经营需要而购房并不属此列。
（3）
建议了解并关注抵押物是否已被消费者购买以及购房款支付情况。
7. 船舶、航空器优先权 （1）
根据《海商法》、《民用航空法》等相关规定，船舶、民用航空器优先权先于船舶、民用航空器抵押权受偿。在办理船舶、航空器抵押时，需充分关注可能发生的船舶、航空器优先权风险，采取增加其他担保措施确保贷款安全。
8. 留置权 （1）
根据《物权法》第239条，“同一动产上已设定抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权优先受偿”
（2）
抵押人对抵押物加工、运输、包裹过程中，拖欠加工人、运输人、保管人费用的，但抵押物被留置的，该费用优先于抵押权受偿。在办理动产抵押时，可考虑要求借款人提供专项保证人，保证抵押物按约定存放、保管，如未经本律所允许、加工、运输、保管抵押物而造成抵押物价值减少或被留置的，由保证人承担相应法律后果。
（3）
根据最高院关于适用担保法若干问题解释，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿。
(七) 非典型增信措施之——流动性支持/差额补足协议/函 1. 主要风险 （1）
流动性支持或差额补足为增信方的一项或有债务，流动性支持或差额补足本身并非一项法定担保措施，现行法律、法规未对此类法律文件进行明确规定，增信方的权利义务主要依赖于在法律文本层面的具体约定。类似的流动支持协议/函件并非对本律所的金钱债务，亦不能构成担保的法律效力，缺乏强制执行效力，届时若对方违约拒绝履行或
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因其他原因无力履行，平安仅能追究其违约责任，且平安将负有遭受损的举证义务，实操中难度较大。
2. 操作建议 （1）
因其从经济意义上可以达到类似保证担保的效果，因此如不得不采用该种增信措施，建议由各方当事人签署《差额补足协议》，并建议在协议中明确补足义务人对债务人债务的利害关系（并存债务负担）及其提供补足义务的预期利益范围作出说明，以尽可能将其差额补足义务覆盖至融资人应偿还的全部款项及费用。
(八) 非典型增信措施之——远期债权受让 1. 远期受让承诺12法律效力 （1）
第三方与债权人达成的债权转让合意不违反法律强制性规定，对当事人产生法律效力，同时在债权转让条件成就时，发生债权转让效力，并经适当程序通知债务人后，对债务人亦发生法律效力。
2. 主要风险 （1）
原债权人的债权实现取决于第三方的信用及其偿债能力，当债务人无法履行债务时，第三方的偿债能力决定了债权转让的实现程度。
3. 操作时注意事项 （1） （2） （3）
对第三方进行合理尽调
及时发出债权转让书面通知，否则人对债务人不发生效力 尽量采取协议方式，尽量避免使用第三方单方承诺
(九) 非典型增信措施之——履约保证保险13 1. 交易结构图
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远期债权受让承诺是指第三方（通常为资信好，偿付能力强的主体）与债权人约定，当债务人不履行债务时，债权人按照约定或第三方的承诺将债权转让给第三方，第三方支付债权转让价款的行为。远期债权受让承诺虽起到了一定担保作用，但远期债权受让安排就其法律关系上看是债权转让，受让方受让债权后，仍应按原来的主合同享有债权，借款本金、利率等不会发生变更，原债权人在获得债权转让价款后从原来的债权债务关系中退出。 13
履约保证保险是财产保险的一种, 是以信用风险为保险标的的保险，是指保险公司向履约保证保险的受益人（即出借人）承诺，如果投保人（即债务人/借款人）不按照合同约定或法律的规定履行义务，则由该保险公司承担赔偿责任的一种保险形式。
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2. 履约保证保险法律性质 （1）
依据我国《保险法》的规定, 保证保险的性质为保险而非保证, 但不排除根据合同条款的具体约定将其认定为保证的可能。实践中, 从各保险公司实际的投保协议和保单条款看,认定为保险的可能性更大。14
（2）
履约保证险与保证担保的异同
相同点 1、适用保险法；2、属于独立合同，1、适用担保法2、从债务、附属于不属于从债务；3、保险人具有法定不免责情形和约定免责情形；保险公司同系金融机构，具有经营特点，在信用点 评级时需要合理考虑；5、保险期限与金融产品难以匹配 信用评级基准；5、保证期间可以与金融产品期限匹配 4、可以以保证人信用评级作为产品下，承担保证责任一般系无条件的；主债权；3、在连带责任保证的情况1、缓解特定主体信用风险；2、在金融产品交易结构中所起作用相似。 保证保险 保证担保
14
最高人民法院在《对湖南省高级人民法院关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》([1999]经监字第266号)中指出, “保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”
在2010年6月24日《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》中, 汽车消费贷款保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种的具体实施中，由于合同约定的具体内容并不统一，在保险公司、银行和汽车销售代理商、购车人之间会形成多种法律关系。在当时法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确定合同的性质。你院请示所涉中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行诉中国人民保险股份有限公司葫芦岛分公司保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。
最高人民法院张雪楳法官于《论保险代位求偿权的行使范围》(载于《法律适用》2011年第5期)一文中指出, “依据我国《保险法》的规定, 保证保险的性质为保险而非保证。但在司法实务中, 如果当事人在保证保险合同或合作协议中明确约定其为保证或者依据相关约定能够认定其为保证的, 可以尊重当事人的意志, 认定其为保证。”
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3. 主要风险 （1）
保险人享有法定解除权，具有法定免责情形，也可通过约定免责15，这对出借人而言有所不利。法定免责情形无法通过约定豁免，对于约定免责部分可通过谈判豁免，以增强保障可执行性。
(十) 非典型增信措施之——让与担保16/以物抵债
1. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民银行应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。” 2. 操作时注意事项
（1） 清晰阐述买卖合同的签署目的为用作对借款合同项下主债权的担保 （2） 极端情况下，出借人请求履行买卖合同的，应当按照借贷纠纷而非房屋
买卖纠纷申请立案。
（3） 借款人不履行生效判决确定的金钱债务的，出借人应通过拍卖买卖合同
标的物的方式来偿还债务。且对于就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，应予返还。
五、 其他常见风控措施所涉风险点及法律意见 (一) 向同一项目多次融资问题
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《保险法》第十六条：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。” 16
一般而言，让与担保指债务人或第三人为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常指所有权)移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于债务人;在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之前，司法界对于让与担保的法律界定存在不确定性，最高院案例认为借款/房屋买卖两个合同属并立又有联系，确认两合同均有效，当事人可择一履行，并认定到期不能还款直接以抵押物抵顶借款的约定不属于流押条款。但是，最高院并未明确认可买卖合同的担保效力。
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1. 按照规定17，同一公司不得将不同集合资金信托计划投资于同一项目，若违反监管规定，极有可能面临监管处罚。对于两个以上单一资金信托用于同一项目的，监管有特殊规定，需严格落实。
2. 而且，将多个信托计划投资于同一项目，导致投资过于集中，融资规模过大，易引起风险集聚，引发信用风险。
3. 不同集合资金信托计划向同一交易对手发放流动资金贷款的，视同投资于同一项目且不得开展，但如为发放不同项目贷款，可进一步沟通。 4. 基于上述分析，提示意见如下： （1）
实行项目台账登记和查询：建立存续项目登记管理制度，由具体部门统一归口管理；业务部门开展业务前查询并确认融资主体在本律所的存续融资余额，并在尽调报告中对是否存在向同一项目多次融资的情形进行分析说明；投评决策前了解融资主体在本律所是否有存续融资，如有存续融资，建议视情况按以下方式进行操作。
A、如存续项目为集合资金信托贷款：不得新增集合资金信托贷款；或者可新增一个单一资金信托贷款。
B、如存续项目为单一资金信托贷款：可新增一个集合资金信托贷款；或者新增一个单一资金信托贷款，并视为集合资金信托管理。 C、对涉及同一项目多次融资的，需将存续融资余额一并进行管理，并在新增融资合同中设置交叉违约条款，参考条款如下：借款人正在履行的其他融资合同项下发生违约事件，贷款人认为对本合同项下借款产生不利影响的，贷款人有权宣布本合同项下借款提前到期，借款人应在贷款人要求的期限内清偿全部借款本息。
(二) 有在先债权人的问题 1. 在先债权人风险提示 （1）
项目公司/保证人存在对外融资及对外担保情形，不排除其与部分在先债权人通过合同约定项目公司/保证人对外融资/提供担保须经该等在先债权人的书面同意，否则可能被该等债权人追究违约责任。就此提
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《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十七条第六款明确规定：“不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目”。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五十二条明确规定：“两个以上（含两个）单一资金信托用于同一项目的，委托人应当为符合本办法规定的合格投资者，并适用本办法规定。”
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示业务团队，应督促项目公司/担保人取得在先债权人就本次融资/担保的书面同意文件，同时在交易文本中落实交叉违约条款，并在资金端向投资者做充分披露。
2. 出具《劣后受偿承诺函》18问题 （1）
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依据《合同法》相关规定，债权人出具的同意其债权劣后受偿的承诺，
经本律所表示接受后即生效。《承诺函》不存在《合同法》第五十二条规定有关合同无效的情形，且为债权人真实意思表示，其效力为有效。因此，债权人向本律所出具的劣后于本律所债权的《承诺函》具有法律效力。但承诺函仅具有合同效力，并非法定的优先受偿权。基于债权平等性的法律原则，若债权人违反承诺，私下接受融资人偿还的借款，实践中仅能要求其承担违约责任，债权人出具的该等承诺函对本律所信托贷款债权的保障效力有限。因而建议：
A.
融资人与债权人共同出具承诺函，避免私下达成一致，违反承诺优先向债权人清偿债务。
B.
在承诺函中设置违约责任条款：适当提高违约金比例，本律所可宣布贷款强制提前到期，违约金条款
C.
由债权人作出附条件的连带保证责任承诺：由债权人在承诺函中承诺，若融资人向债权人提前偿还，则债权人在已受偿的额度范围内对本律所信托贷款债权承担连带保证责任。
D.
其他注意事项：承诺函的出具需经过债权人有效决策；债权人不得向第三方转让、质押其对融资人的任何债权，亦不得接受第三方为融资人提供的担保。
(三) 交易对手方的内外部决议 1. 交易对手方内外部决议合规要求
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劣后受偿函：是指在先债权人出具的承诺其对融资方的债权将劣后于我司信托贷款受偿的函。在我司开展
的融资类业务中，通常要求先期债权人（通常为融资方股东或其他第三方）以书面形式承诺其对融资方的债权将劣后于我司债权受偿，以此作为风控措施之一。 19
《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
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（1） 交易对手方开展本项目、需取得符合其各自公司章程规定的内/外部的有效决议/审批，建议将相关决议/批复的取得作为信托计划的募集前提条件。
(四) 资金监管问题
1. 预售款资金监管的合规要求 （1）
据业务团队反馈，本项目将对项目预售款资金做资金监管，建议提前与当地房管部门及监管银行沟通确定我方行使资金监管的可行性。
（2）
针对资金监管，特别提示如下：资金监管仅是一种资金监控手段，而非担保措施，无法对抗法院等司法机关对帐户资金进行冻结、扣划等司法强制措施，无法对抗外部第三方债权人；资金监管存在监管银行是否按照约定执行监管的信用风险，且在监管行无偿监管的情形下，如银行未按约定执行监管措施，信托计划能在多大程度上追究监管银行的违约责任尚难确定；资金监管依赖于销售回款划入监管账户为前提，并不降低监管账户没有划入资金的信用风险。
2. 账户监管 （1）
本项目拟对借款人账户\\销售回款账户进行监管。一般情况下，监管方式有两种20，一种是U盾，一种是不开网银而是用转账方式且预留印鉴。请与相关交易各方进行沟通，明确是否做账户监管，确定此商务安排。
(五) 三章共管问题
1. 《尽调报告》仅披露风控措施含三章共管。请明确“三章共管”的具体方式。 2. 请明确公章、法人章、财务章的监管方式为平安派驻现场人员进行单独管理；抑或双方通过协议和流程约定，进行共管。如实施共管，请明确，使用三章时，需同时经过项目公司及平安两方同意，如：公章、法人章、财务章由平安派驻现场人员保管，使用时必须经项目公司总经理和平安董事一致同意；抑或平安和项目公司分别管理三章中的某一章。 (六) 集团要求的违约金标准过高问题
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在实践中，监管账户的转款，一般有两种方式：
A.第一种方式，监管账户开立时，一般情况下会有一个出款的印鉴卡；此印鉴卡，一般情况下正面加盖公章、反面加盖财务章及法人章。此印鉴卡中的印鉴即作为此监管账户的出款印鉴。每次出款，监管银行需要加盖财务章及法人章的凭证。如以此方式，监管账户实行与项目公司共管还是平安单独管理？ B.第二种方式：以网银转款。如以此方式，请确认网银划款的U盾管理主体、初始U盾划款流程发起主体、二道U盾划款复核主体等。
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1. 根据集团要求，后续合同中需落实交易对手逾期付款时应按每日千分之一的标准收取违约金的条款。对此提示如下：按上述标准收取的违约金年化利率高达36.5%，若后续发生争议借款人主张违约金过高时，根据司法解释规定对于约定的违约金超出实际损失24%的部分将得不到支持。建议在资金端向投资者做充分披露。
(七) 本律所关联方受让受益权
1. 平安XX公司于信托成立当日受让信托受益权，该交易安排存在被监管认定为规避关联交易审查的风险。
(八) 本项目资金方签章为 “XX理财业务专用章”
1. 本项目资金方签章为 “XX理财业务专用章”，鉴于业务团队无法取得资金方内部授权文件及相应的授权制度，对理财业务专用章的签署效力无法确认，不排除存在其未获得相应授权而被认定为无效的可能，则本律所作为金融机构可能被认定为未尽到审慎审查义务而需承担过错责任。
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附：房地产信托业务合规审查表
房地产信托业务合规审查表 信合序规合规审查要点 合规审查材料 托经理自查 尽信托公司开展房地产信托业务，应进行项目尽调，深入了解房地产企业的资职1 调证”、开发前景等情况，确保房地产信托业务的合法、合规性和可行性 查 可2 行性信托公司应对每一只结构化信托产品撰写可行性研究报告，对受益权的结构化分层、风险控制措施、劣后受益人的尽职调查过程和结论、信托计划推介方案等进行详细说明 可行性研究报告 管有关问题的通知 银监会关于加强信银托公司结构化信托【2010】2号 业务监管有关问题监通2010-2-5 质、财务状况、信用状况、以往开发经历，以及房地产项目的资本金、“四尽调报告 房地产信托业务监号 关于加强信托公司【2010】542010-2-11 中国银监会办公厅银监办发合规审查 法律法规 文号 生效日期 号 事项 46
研究报告 的通知 中国银监会办公厅银监办发个人理财资金投资于房地产信托产品，理财客户应符合集合管理办法中有关合合格投资者的规定 格管有关问题的通知 3 投中国银监会关于加资信托公司在开展结构化信托业务前应对信托投资者进行风险适应性评估，了者 解其风险偏好和承受能力，并对本金损失风险等各项投资风险予以充分揭示 估表 投资者风险适应性评 信托业务监管有关问题的通知 劣中国银监会办公厅后关于加强信托公司4 受益管有关问题的通知 权房地产集合资金信托计划的优先和劣后受益权配比比例不得高于3：1 交易结构要素 房地产信托业务监号 【2010】542010-2-11 银监办发【2010】2号 强信托公司结构化银监通2010-2-5 交易结构要素 房地产信托业务监号 关于加强信托公司【2010】542010-2-11 47
比例 劣中国银监会关于加后5 受益人 中国银监会办公厅银监办发关于加强信托公司（1）信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款 房地产信托业务监贷管有关问题的通知 款6 用关于加强信托公司途 （2）严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款 房地产、证券业务（3）不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款 监管有关问题的通知 号 【2008】2652008-10-28 银监办发交易结构要素 中国银监会办公厅号 【2010】542010-2-11 （1）不得以利益相关人作为劣后受益人，利益相关人包括但不限于信托公强信托公司结构化司及其全体员工、信托公司股东等 （2）不得以商业银行个人理财资金投资劣后受益权 问题的通知 交易结构要素 信托业务监管有关【2010】2号 银监通2010-2-5 48
贷款7 担保 合法、有效 信托公司开展房地产信托业务，应严格落实房地产贷款担保，确保担保真实、交易结构要素 中国银监会办公厅银监办发关于加强信托公司【2010】54房地产信托业务监号 管有关问题的通知 中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资银监发2010-2-11 交本金有关问题的通易8 结公厅关于加强信托构 公司房地产、证券业务监管有关问题的通知 房地9 产开开发商或其控股股东具备二级资质（资质证书需年检）、项目资本金比例达到国家最低要求（普通商品房和保障性住房20%，其他房地产30%）等条件 二级资质证书 项目资本金证明 信托公司发放贷款的房地产开发项目须满足“四证”齐全（建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证）、尽调报告 四证 房地产信托业务监号 管有关问题的通知 中国银监会办公厅银监办发关于加强信托公司【2010】542010-2-11 号 【2008】265严禁以商品房预售回购的方式变相发放房地产贷款 交易结构要素 知、中国银监会办号、银监办发2008-10-28 【2009】842009-9-3、49
发贷注释：（1）股东借款、银行贷款、商业银行普通个人理财资金不得充作项款 目资本金的部分，放弃优先受偿权利的股东借款（先还贷款后还股东）、商业银行私人银行资金除外（2）债务性集合信托计划资金不能填充最低资本金，包括以股权投资附回购承诺方式（含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形）；按《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》开展私人股权投资信托业务时，约定股权投资附加回购选择权的情形不适用本规定（3）信托公司应要求借款人提供资本金到位的合法、有效证明，必要时应委托有资质的中介机构进行核实认定（4）投资附回购承诺间接贷款视同开发贷款管理 中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知 银监发2009-9-3 【2009】84号
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附：房地产信托贷款监管法规比较分析
房地产信托贷款监管法规比较分析 文件简称 银监办发[2008]265号 四证 银监发[2009]25号 四证、2级公司三证 开发商及其控股股东二级资质，2 银监发[2009]84号 银监办发[2010]54号 四证（取消对二级公司的优惠） 开发贷款基本条件 开发商二级资质 级公司除外 开发商二级资质（取消对二级公司的优惠） 对项目资本金和最低资本要求的具体限资本金35% 资本金35% 制性规定 投资附加回购间接贷款视同开发贷严禁投资附加回购间接贷款 款管理 严禁商品房预售回购变相贷款 其他要求 禁止流动资金贷款 禁止土地出让款贷款 规范土地储备贷款 禁止信托资金土地储备贷款 严禁商品房预售回购变相贷款 资者门槛 结构化杠杆比率不得超过3:1 拉直银行理财产品参与房地产信托的合格投国家规定的最低资本金要求
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