免予刑事处罚的适用及其与缓刑的并罚

文◎罗　灿　［基本案情］被告人李某某、邢某某、祁某某、徐某　某伙同刘某（另案处理）等人于２００７年９月２１日２２　时许，在本市某某区“楼上楼玉泉”酒家饮酒时，被告人　祁某某挑起事端．并无故对玉泉营“居然之家”建材城　（以下简称建材城）保安员焦某某等人辱骂、殴打。后被　告人李某某、邢某某、祁某某、徐某某伙同刘某等人分　一、本案审理　一审法院认为．被告人李某某、邢某某无视国家法　律，分别持尖刀、菜刀故意伤害他人身体，致人死亡和　受伤。被告人佟某某帮助他人毁灭罪证，情节严重，其　行已为构成帮助毁灭证据罪，依法应予惩处；明知他人　犯罪，仍为他人购买衣物的行为构成窝藏罪，但犯罪情　节轻微．可免予刑事处罚。因此，判处被告人佟某某犯　窝藏罪，免予刑事处罚；犯帮助毁灭证据罪，判处有期　别持酒瓶、拖布把、灭火器、暖壶等物对前来解决此事　的建材城保安员进行追打，并追至建材城中控室、花乡　花卉市场保安员宿舍院内．先后对袁某、魏某桌等人进　行殴打，造成袁某、魏某某轻微伤。随后，被告人李某　某、邢某桌、祁桌某、徐某某伙同刘某等人在返回“楼上　楼玉泉”酒家途中，被追赶而来的建材城及花乡花卉市　场保安员王某某（男，殁年１８岁）、胡某某（男，殁年１７　岁）、郭某某、王某、侯某某、张某某、王某某、杨某某、陈　徒刑六个月，缓刑一年；决定执行有期徒刑六个月，缓　刑一年。　二、本案争议焦点　本案争议的焦点有：可以免予刑事处罚的适用：被　告人在犯数罪的情况下，可否判处缓刑；免予刑事处罚　与缓刑是否应该并罚及怎样并罚。　三、法理分析　某某等２０余人围堵。其间，被告人李某某、邢某某分别　持尖刀、菜刀对王某某、胡某某、郭某某、王某、侯某某、　（一）可以免予刑事处罚的适用　被告人佟某某与徐某某系亲属。李某某、刘某、邢　某某、徐某某在实施犯罪行为后逃跑过程中找到佟某　张某某、王某某、杨某某、陈某某等人乱刺乱砍。被告人　李某某造成王某某腹部被刺，伤及胃壁、十二指肠、肝　右叶、下腔静脉等，致王某某失血性休克死亡：造成胡　某某腹部被刺，伤及胃壁及腹动脉，致胡某某失血性休　某，佟带着他们吃了一顿中午饭．花十元钱给李某某买　了一条裤子，后开车将四人送走。佟某某的行为符合窝　克死亡；并致郭某某、王某、侯某某、张某某重伤：杨某　某轻伤；陈某某轻微伤。被告人邢某某造成王某胸部重　伤，王某某轻伤　藏罪的犯罪构成。窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其　提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿的行为。在本案中．佟　某某看到李某某头上、腿上有伤。并听徐某某说在楼上　楼酒家同保安打架了，判断出四人肯定是惹事了要逃　被告人佟某桌明知被告人李某某、邢某某、徐某桌　等人犯罪后，仍为李某某购买衣物，并将李某某带有血　迹的裤子抛弃，帮助李某某、邢某某、徐某某等人逃避　公安机关抓捕　跑，却仍然请四人吃饭并给李买裤子。佟某某在客观上　实施了窝藏的行为，主观上具有窝藏犯罪人的故意．构　成窝藏罪　北京市第二中级人民法院法官，法学博士研究生［１０００７８］　２０１１年第１期（经典案例），总第１１６期　但是，佟某某并不十分清楚徐某某等人的犯罪行　为及造成他人死亡的犯罪结果，也没有将四人隐藏起　一般的规定，对刑法分则具有当然的适用效力。在分则　具有特殊规定的情况下，适用分则的规定。在分则没有　特殊规定的情况下，适用总则的规定。例如刑法总则规　定了自首制度，分则在行贿罪中又规定了“行贿人在被　来或者提供大量资金帮助逃跑，其人身危险性和社会　危害性都较小。因此，在案件审理过程中对该行为的处　理存在两种观点。一种意见认为，佟某某的窝藏行为情　节显著轻微，应该适用《刑法》第１３条规定：“……但是　情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”另一种意　见认为，其窝藏行为情节轻微，应该适用《刑法》第３７　条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的．可以　免予刑事处罚……”。　追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处　罚”的自首，那么，行贿罪的自首应该适用分则的特殊规　定，而其他罪的自首就应该适用总则的一般规定。同样．　《刑法》第３７条的适用也是如此。　在本案中，检察院起诉了佟某某构成窝藏罪。虽然　佟的窝藏行为情节轻微，但是考虑到但书的争论和社　会危害性的判断标准问题，我们采取更加慎重的方式　我们赞成第二种意见。主要理由在于：第一，《刑法》　第１３条但书的适用在理论上存在争论，在司法实践中　也存在疑问。首先，但书与犯罪概念中体现的刑事违法　性特征相矛盾，在行为只有社会危害性而没有刑事违法　性或者只有刑事违法性而没有社会危害性的情况下，可　能导致以社会危害性否定刑事违法性。不少学者认为，　但书与罪刑法定原则存在内在冲突，以社会危害性为名　的实质判断很可能损害罪刑法定的形式法治。其次，在　检察院起诉以后。法院以情节显著轻微，不具有严重的　虽然佟某某不具有自首、立功等法定从轻情节，但是考　虑其认罪态度较好，犯罪情节轻微，我们认为就窝藏罪　不需要对佟某某判处刑罚，在分则窝藏罪没有规定免　予刑事处罚的情况下．法官可以根据刑事自由裁量权　适用总则可以免予刑事处罚的规定。这种处理方式体　现了宽严相济刑事政策中宽的一面，体现了刑法谦抑　原则对刑的要求，有利于避免短期自由刑给行为人造　成的交叉感染风险．有利于行为人尽快摆脱犯罪阴影　社会危害性为由判处无罪．事实上涉及到社会危害性的　判断标准问题。虽然我国刑事立法采取的是立法定性又　回归社会。　（二）数罪的情况下可以判处缓刑　定量的方式，但是社会危害性还是缺乏具体量化的判断　标准（即使在数量犯和情节犯中也是如此），并由于判断　主体生活经历、认识态度、价值取向等的不同而不同。法　院在审理过程中以主观标准来判断社会危害性。随意性　较大。如果以但书为由来判决被告人无罪．则有司法权　侵犯立法权之嫌．同时难以说服检察院和民众。第二，　《刑法》第３７条可以免予刑事处罚的适用具有较强的操　作性。在我国刑法总则中，可以免予刑事处罚需要具备　三个适用条件。首先，行为人的行为已经构成了犯罪。这　是免除处罚的前提条件。其次，犯罪情节轻微。这是适用　被告人犯数罪的情况下．能否判处缓刑？有的同志　认为数罪并罚适用缓刑不符合刑罚的立法意图，违背　了罚当其罪的原则。我们认为，法不禁止即允许，是否　适用缓刑，应该看是否符合缓刑的构成条件。如果符合　缓刑构成条件的，即使在被告人犯有数罪的情况下，也　可以适用缓刑。《刑法》第７２条规定：“对于被判处拘　役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯　罪情节和悔罪表现．适用缓刑确实不致再危害社会的。　可以宣告缓刑。”《刑法》第７４条规定：“对于累犯，不适　用缓刑。”由此可见，缓刑的适用需要具备以下三个条　件。首先，犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑　的刑罚是缓刑适用的刑种条件。其次，对犯罪分子适用　缓刑不致再危害社会是缓刑适用的实质条件。再次，犯　免除处罚的本质条件，也是客观条件，这一条件决定了是　否适用免除处罚的关键在于犯罪本身的严重程度。再　次，不需要判处刑罚。这是免于处罚的程度条件。宣告犯　罪本身就是一种惩罚，只是这种惩罚不是通过具体的刑　罚表现出来而已。在我国刑法分则中，只有１１个事由５　个罪名，以及最高人民法院司法解释中关于未成年犯罪　及抢夺犯罪中的情节轻微等少数几种事由和罪名规定　了可以免予处罚。对于其他没有明确规定可以免予刑事　罪分子不得为累犯是缓刑适用的排除条件。对于缓刑　适用的实质条件，应该应考虑其犯罪情节和悔罪表现。　在司法实践中一般考虑的犯罪情节有犯罪动机、是否　过失、有无防卫过当和避险过当、是否犯罪预备、中止　或未遂．考虑的悔罪表现有是否自首、立功或主动退赃　处罚的罪名．是否能够直接适用第３７条规定呢？我们认　为是肯定的。刑法总则无疑是对整个刑法典的概括的、　赔偿；以及行为人的个人情状，包括一贯品行、个人经　历、学历教育、职业技能、犯罪历史、生活环境、再犯可　２０１１年第１期（经典案例），总第１１６期　能性的身体和精神状况等因素。我们认为，不能由于被　告人犯有数罪就断定行为人社会危害性和人身危险性　大，进而不分情况的武断认为适用缓刑就会危害社会。　帮助毁灭证据罪是指帮助当事人毁灭证据，情节　还可以通过免予处罚、非刑罚方法体现。刑事责任的范　畴大于刑罚．刑罚包含于刑事责任。由此，免予刑罚就获　得了适当的位置。即使是法院判决行为人免予刑罚处　罚．也并不意味着行为人不构成犯罪了，而只是行为人　严重的行为。在本案中，李某某是主犯，直接实施了致　使被害人死亡的行为，其带有血迹的裤子是关键证据，　承担刑事责任的方式有别于传统的刑罚。第一种观点虽　然看到了数罪并罚作为在宣告刑与执行刑之间进行刑　罚裁量的工具性价值．但是忽略了其得以产生的理论渊　佟某某听从李某某的指使，明知是血裤而将之抛弃，情　节严重。构成帮助毁灭证据罪。虽然佟某某触犯窝藏罪　和帮助毁灭证据罪两个罪名，但是其帮助毁灭证据的　行为完全符合缓刑的构成条件。根据《刑法》第３０７条　的规定，帮助毁灭证据的判处三年以下有期徒刑或者　拘役；佟某某系初犯，没有任何前科劣迹，不构成累犯；　源，同时漠视了刑事责任与刑罚的区别和联系。　在本案中。佟某某构成窝藏罪，虽然免于刑事处　罚，但是仍然承担了刑事责任，可以与判处缓刑的帮助　毁灭证据罪进行并罚。两罪共同体现了佟某某的人格，　有必要进行并罚。　佟某某的人身危险性较小，在被采取取保候审期间能　随传随到，没有任何违法犯罪行为：因此。就帮助毁灭　证据罪可以对佟某某判处缓刑。　（三）免予刑事处罚与缓刑可以并罚　对于免于刑事处罚与缓刑是否可以并罚．在审理　过程中存在两种观点。一种观点认为．数罪并罚需要数　罪都判处刑罚，免于刑事处罚就是不执行刑罚．当然不　需要与判处缓刑的后罪并罚了。另一种观点认为，数罪　此外，判决书对可以免予刑罚与缓刑的并罚应该　怎么表述呢？一种观点认为，应该表述为“被告人佟某　某犯窝藏罪。免予刑事处罚；犯帮助毁灭证据罪，判处　有期徒刑六个月．缓刑一年：决定执行有期徒刑六个　月，缓刑一年”。另一种观点认为，应该表述为“被告人　佟某某犯窝藏罪，免予刑事处罚；犯帮助毁灭证据罪．　判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑六个月，缓刑　一年”。后者的理由在于，缓刑是一种刑罚执行方法而　并罚的本质是罪的并罚。免于刑事处罚虽然不执行刑　罚，但是行为仍然构成犯罪，当然需要与判处缓刑的后　罪并罚。　我们认为，免于刑事处罚与缓刑可以并罚。数罪并　罚是指人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决　宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分　不是一个刑种，故缓刑只能在执行刑中表述．而不能在　宣告刑中表述。如不能表述为：张三犯盗窃罪，判处有　期徒刑三年，缓刑三年，犯诈骗罪，免予刑事处罚。而必　须表述为，张三犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，犯诈骗　罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。　我们认为，第二种观点的考虑虽然有一定道理．但是不　合理。首先，这种表述不符合逻辑思维的习惯。按照上　面的表述，个罪中没有判处缓刑的，却在并罚罪中出现　了缓刑，这让人感觉很奇怪。既然各罪都没有判处缓刑　的，那么并罚中怎么出现了缓刑呢？这不符合审判的逻　辑习惯，也违背了普通人的思维模式。其次，缓刑是刑　罚的暂缓宣告，即“宣告犹豫”。也就是说，法院在判处　行为人一定刑罚的同时，宣告暂不予以执行，却又在一　定的时间内保留着执行的可能性。在对个罪判处缓刑　时，判决书也是在表述宣告刑的同时表述缓刑．如犯帮　助毁灭证据罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。　因此，本案的免予刑事处罚和缓刑应该表述为“被　别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，　决定对其应执行的刑罚的制度。数罪并罚的理论基础是　主观主义刑法理论中的人格主义，行为人的数个行为都　折射出行为人主观恶性和社会危害性，体现了行为人的　统一人格。因此，虽然数罪并罚的实质是解决对行为人　所犯数个罪的各个宣告刑与执行刑之间的关系，但是，　只要行为人的数个行为符合数罪并罚的条件。体现了行　为人的统一人格，就可以进行并罚。在大陆法系国家中．　有的将数罪并罚作为并罚罪的一种归人犯罪论的范畴。　在我国刑法体系中，数罪并罚属于刑罚制度。而我国刑　法理论通说观点认为，在犯罪和刑罚之间还存在刑事责　任，以便使犯罪论和刑罚论联系起来。刑事责任产生于　犯罪成立时，刑罚由于刑事责任而产生。刑事责任绝大　多数情况下通过刑罚的方式得以实现，但刑事责任与刑　罚之间并非～一对应的关系。除了刑罚以外，刑事责任　告人佟某某犯窝藏罪，免予刑事处罚；犯帮助毁灭证据　罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；决定执行有期徒　刑六个月，缓刑一年”。　２０１１年第１期（经典案例）／总第１１６期