您的当前位置:首页论在建工程抵押的法律问题

论在建工程抵押的法律问题

来源:乌哈旅游
2010年l0月 兴义民族师范学院学报 Journal of Xingyi Normal University for Nationalities 0ct.20l0 No.3 第3期 论在建工程抵押的法律问题 李欣容 谷榕。 (1.兴义民族师范学院, 贵州 兴义 562400; 2.上海市工商局浦东新区分局, 上海 浦东201323) 摘要:随着经济社会的发展和期待权理论的完善,大多数学者都认可了在建工程抵押制度。但是, 由于在建工程的特殊性,理论界对很多问题还存在争议,实务界也很难统一,导致了在建工程抵押中出 现了许多问题。在此情况下,对在建工程抵押的法律问题做一定的研究具有很大的现实意义。 关键词:在建工程抵押;期待权;风险防范 文章编号:1 009--0673(201 0)03—0023—05 中图分类号:D923 文献标识码:A A Discussion of System Of The Mortgage Of Building Under Construction LI×in—rOn GU Ron (1.Xingyi Normal University for Nationalities,Xingyi,Guizhou 562400,China; 2.Pudong new area ofshanghai,commerce and industry bureau,Pudong,shanghai 201323,China) Abstract:With the economical and socila development and the improvement of the theory of expecting ifght,the majority of scholars have endorsed the system of the mortgage of building under construction.However,because of the characteristic of the building under construction,the theoretical circle has a lot of controversil questaions;it is also very dificult for practical unity.It leads to many problems in the mortgage of building under construction.In this ease,there is a vital practical signiicance tfo do some research on the legal aspects of he morttgage of building under construction. Key words:the mortgage of the building under construction;expecting ight;avoirding the risk 随着房地产业的迅速发展,在建工程抵押贷 款占各项贷款的比重也逐步增加,而在建工程基 于抵押时标的“在建”而具有不同于一般不动产抵 押的特殊性。目前在大多数国家的民法理论与实 务上对这一问题均未有深人的研究。在我国,在建 工程虽然也属于依法可以抵押的财产,对此问题 风险防范措施也不到位.如此种种的问题,都必须 在充分研究的基础上才可能得出答案。 一、在建工程抵押的现状及其问题 依据传统的法学理论,抵押权只能存在于现 实中已经存在之物,于未来财产上不能设立抵押 权。因为抵押权的设定要求抵押物特定化,而未来 财产客观上尚不存在,更谈不上特定化,这导致未 来财产无法支配,抵押权难以实现,所以,传统法 学理论中禁止就未来财产设立抵押权。然而现代 在理论上和立法上也存在诸多不完善之处,在司 法适用过程中,对于在建工程抵押效力的认定仍 缺乏统一的标准。对于在建工程抵押贷款存在的 收稿日期:201O一1O一10 作者简介:李欣容(1979一讼法,法社会学。 ),男,贵州兴仁人,兴义民族师范学院教师,硕士研究生,研究方向:诉 ・23・ 2010年 兴义民族师范学院学报 第3期 社会,人们为了融通资金可谓苦心孤诣,为此,一 切可能成为融资的手段都被挖掘出来。而近代期 待权理论的产生,为期权抵押提供了可能。期待权 “自消极意义言,取得权利之过程尚未完成,权利 有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保 的行为。”由此可见,在建工程抵押有别于一般的 房地产抵押,其用于抵押的标的物并不是已经建 成的房地产,而是合法方式取得使用权的土地连 迄未发生;自积极意义言,权利之取得,虽未完成, 但已进入完成之过程,当事人已有所期待。”[11因 此,就期待权的积极意义而言,未来财产上的权利 同正在建设当中的建筑物。因此,这种担保方式用 到的既有现实中已经存在之物的权利——土地使 用权,又有“当事人有所期待的权利”——在建1 已经是“当事人有所期待的权利”。而这种权利对 房地产业健康、快速发展起到了重要的作用。 在房地产业中,房地产开发需要投入大量资 金,少则数百万元,多则数十亿元。这样数额巨大 的资金并不是一个房地产企业的自有资金所能提 供的。同时,房地产开发需要一段比较长的时期, 投资周期较长,资金回收较慢,因此,企业的自有 资金很难保证连续投入资金的需要。如果没有金 融的支持,企业就会发生资金周转困难甚至发生 财务危机等严重情况。从国内外的情况看,“银行 贷款普遍是房地产企业的一项重要资金来源,大 约占企业开发投人总额的四分之一到三分之一。 中国房地产开发企业资金来源中银行贷款约占 1O%一30%。”【 锯统计,“在2004年我国房地产投 资资金来源中,国内贷款为3158.41亿元,所占比 重达到18.4%。”阁 目前,在可用于房地产融资的金融产品中,股 票、债券等直接融资的比重很小,而且手续较繁 杂,限制条件较多,而银行贷款却相对简单易行, 长期以来大多数房地产开发企业主要依赖银行贷 款进行融资。 基于以上原因,房地产开发企业基本上都会 选择贷款这种简单易行且高效的融资方式。然而 向银行贷款是有条件的。根据是否要求借款人提 供担保,我们可以将贷款分为担保贷款和信用贷 款。我国严格限制信用贷款的发放,一般只对信誉 特别良好,资金充足,违约可能性不大的企业发 放。大部分企业只能中请担保贷款。房地产开发贷 款可以选择多种担保方式向银行申请贷款,在建 工程抵押就是常用的担保方式之一。 我国《城市房地产抵押管理办法》第3条明确 规定:“在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工 程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土 地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占 ・24・ 程期待权。正是由于这一特性,在建工程抵押和一 般房地产抵押有许多不同之处。但是,在建工程抵 押在理论上存在争议,在操作中难以统一,加上我 国相关的法律法规不很完善,导致了在实践中产 生了很多问题。目前,在建工程抵押存在的主要问 题:一是钻体制的空子,多头抵押。土地使用权设 置了抵押,又办理在建工程抵押;一个项目在多个 金融部门抵押。二是将已经预售的商品房用于抵 押,或对商品房随意编号、重复抵押,将已经设定 在建工程抵押的商品房销售给消费者,消费者又 办按揭贷款,形成双重抵押。三是施工单位垫资, 开发商将部分房地产抵付工程款后,又将其进行 抵押。 二、在建工程抵押的特殊性认识 在如何规范土地和建筑物之间的关系问题 上,世界各国的立法例主要存在三种形式:一是以 罗马法为代表,认为房屋应属于土地的一部分,不 构成独立的不动产;二是以日本为代表,认为土地 和定着物都属于独立的不动产,定着物可以独立 于土地而存在,并不是附着于土地的财产;三是以 上两种学说的折中。我国现行立法采取了折中的 办法,既承认房屋和土地的相互独立性,又认可它 们的不可分性,即“房随地走”,“地随房走”的原 则。至于关于土地和在建工程关系的研究结论,笔 者想从在建工程的独立性谈起。 1.在建工程的相对独立性 我国承认建筑物的相对独立性,但是,房地产 开发是一个过程。在房地产开发的过程中,在建_『二 程的独立性就受到了一定的限制。因为只有在房 屋竣工验收之后,建筑物才能作为独立的物存在 并取得登记。我们知道,不动产物权的产生、变更、 消灭一般是以登记作为公示方式,只有在登记之 后才能起到物权变动的效力。因此,笔者认为,在 建工程没有完全的独立性,在建工程的施工过程 2010年 李欣容谷榕 论在建工程抵押的法律问题 第3期 可以视为在土地上添附的行为,这种添附行为将 导致土地使用权价值增值。 有人认为,既然在建工程不具有独立性,那么 就不能就在建工程设定抵押,因为在建工程没有 独立性,其上就不应该存在独立的物权。这种观点 实际上还是混淆了在建工程抵押的概念,在建工 程并不是仅仅就在建工程设定的抵押,其抵押物 还包括工程所在的土地使用权。因此,笔者认为, 与其将这种抵押称为“在建工程抵押”,还不如称 其为“附着在建工程的土地使用权抵押”,也许这 样显得罗嗦,但笔者认为更准确些,也不容易产生 误解。 但是,在建工程也不同于一般的从物,在从物 的认定上有重要的一条,就是:“须经常辅助主物 的使用,即从物对于主物在效用上必须有附属或 从属关系。”【5]显然,土地和在建工程并不存在这 种关系。总之,笔者认为,在建工程没有完全的独 立性,但是也不是完全没有独立性。况且即使是具 有独立性的建筑物,其权利的处分也是和土地权 利的处分保持一致的。因此,在建工程的地位应当 介于从物和建筑物之间;笔者将这种地位概括为 “相对独立性”。 2.土地和在建工程的特殊主从关系 如上所述,在建工程不属于独立物,我们不能 就在建工程设定独立的所有权。但是在建T程抵 押是一种特殊的情况。我国不但允许在建工程抵 押,还允许其办理预告登记。而且“由于我国土地 和房产的登记部门不同,办理在建工程抵押需要 先到国土部门撤销原有的土地使用权抵押,再到 房产部门办理在建工程抵押。”嘲因此,结合期待 权理论和物权的公示性,笔者认为土地和在建工 程是特殊的主从关系。 这种关系不能一概而论,而要视其是否存在 他项权利(当然包括抵押权)而定:一、若在建_[程 没有设定他项权利,则应该是主从关系,土地是 主,在建工程是从。这时应该视其为添附,随着在 建工程施工的推进,土地的价值也逐渐升高。之所 以在建工程是从物,是因为不动产的公信公示原 则决定的,不动产权利的产生、变更、消灭,一般应 该以登记为准,在建工程既然没有抵押,当然也没 有登记的必要,只需待工程完工之后再登记,由此 产生房屋所有权。二、若在建工程设定了他项权利 (主要是在建工程抵押权),则应该是独立的关系。 因为就不动产设定他项权利,必须以登记为成立 条件,在建工程一旦登记,就可以产生对外公示的 作用,就有作为独立之物的可能了。 三、在建工程抵押存在的合理性及其弊端 实际上,是否可就在建工程设定抵押担保就 是传统法学理论与现代社会现实之间的矛盾问 题。传统法学理论认为抵押物应当具有现实性和 特定性(并且对特定性作了狭义的解释),其实也 是为了稳定社会市场经济关系,更有效的保护抵 押权人的利益,更有利于抵押担保功能的实现。通 过上文对这个问题的分析,笔者得出了一些结论。 1.在建工程抵押的合理性 笔者认同在建工程抵押的合理I生,理由是在 建工程抵押符合社会现实的需要,在建工程也基 本符合抵押物的四个条件。如前所述,抵押物应符 合四个条件:一是具有交换价值和可让与性;二是 独立性和特定性;三是能够通过登记或注册方式 予以公示;四是须为抵押人继续占有使用收益而 不减损其价值,改变其形态的财产。下面我们分别 来看。:第一,在建工程已经投入大量资金、人力和 物力,即使没有完工也具有了相当的交换价值。 “在建工程抵押对在建工程进度有一定要求,必须 完成工程建设投资总额的25%以上,有的地方要 求完成工程建设投资总额的35%以上。” 至于可 让与性,烂尾楼尚且可以拍卖,何况在建工程。在 建工程最坏的可能也就是变成烂尾楼,因此,在建 工程具有可让与性;第二,在建工程具有一定的特 定性。如前所述,有的学者已经对“特定”的涵义作 了较宽泛的理解,其包括在实现抵押权时财产得 以特定。[81同理,笔者认为,对“独立性”也可作较宽 泛的理解,即在实现抵押权时抵押物得以独立。况 且“要求抵押物特定化,是为了使债务人无法逃避 债权人就其担保债权所主张的权利,而债权人也 就可以确切的知道用于抵押权担保的财产范围。” [91这个问题现在已经通过在建工程估价制度予以 解决,通过在建工程估价,抵押担保的财产范围也 可以确定。我国法律也明确规定:“以在建工程抵 押的,抵押合同应当载明已完成的工作量和T程 量以及已投入在建工程的工程款。”其目的就是要 ・25・ 2010焦 兴义民族师范学院学报 第3期 使其具有特定化的特点,保护抵押权人的权利;第 三,在建工程抵押可以通过登记公示。我国《物权 序的确定上,我国采用的是“先登记原则”和“同时 同序原则”。此外,预告登记也具有顺位效力。因 此,债权人必须查看房地产的相关登记资料,明确 法》明确规定了预告登记制度。据此,当事人可参 照该制度,“对正在建造的建筑物设定预告登记, 以担保债权的实现;”第四,在建工程能为抵押人 继续占有使用收益而不减损其价值。在建工程不 设立在前的抵押权的担保金额等有关数据,并据 此评估贷款的风险性。 (2)在建工程抵押权与建设工程价款优先受 但不会因使用而损毁,反而会因为施工获得更大 偿权之间的冲突及其解决 的交换价值。 至于有的学者认为就未来之物设定抵押权只 能产生债权,而不能产生物权,这不符合现实社会 的发展需要,也不利于保护抵押权人的权利。试 问,当在建工程抵押不能产生物权的效力时,银行 还敢把资金贷给开发商吗?如果这样,开发商的资 金又如何保障?这不符合设立在建工程抵押制度 的目的。我国《物权法》创立的预告登记制度已经 解决了这一问题,而且我国众多立法都赞同就未 来之物设定的抵押权具有类似物权的效力。前文 已经举例,此处就不再重复了。 总之,笔者认为,只要在建工程抵押不违反法 律和社会公共利益,符合当事人的真实意思,并办 理了相关登记手续,应当认定其有效。 2.在建工程抵押中的权利冲突及其解决 当然,笔者虽然赞同在建工程抵押,但是由于 在建工程的特性,其抵押确实存在一定的弊端,也 造成了一定的风险。下面,笔者就自认为比较重要 的两个方面作简要的阐述并提出解决办法。 (1)抵押权与抵押权之间的冲突及其解决 我国立法上肯定了再抵押的法律效力。《担保 法》第35条第2款规定:“财产抵押后,该财产的 价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押, 但不得超出其余额部分”。“再抵押制度对于充分 发挥物的价值,为民事主体的融资方便提供了制 度安排。”这一制度为开发商更好地融资创造了条 件。 “现实中,开发商取得土地使用权后,即会将 土地使用权先行抵押取得贷款。在这样的情况下, 应当允许在建工程抵押,并且仍然将土地使用权 列为抵押范围,只是在后的债权人(抵押权人)对 于土地使用权没有优先受偿权。” 因为房地产抵押以登记为公示方法,在对同 一房地产数个抵押权之间发生权利冲突时实现顺 ・26・ 《合同法》第286条和2002年6月最高人民 法院所做的《关于建设工程的价款优先受偿权问 题的批复》中确立了“建筑工程价款优先受偿”的 原则,根据此原则,建设工程承包人的优先受偿权 优于抵押权和其他债权。确定该原则的目的是为 了解决现实中严重拖欠工程款的情况,从而保障 承包人的合法权益,特别是解决拖欠农民工工资 的问题。 由此可见,建设工程价款优先受偿权是优先 于在建工程抵押权的。作为抵押权人的银行,必须 在贷款之前明确工程款的支付方式,必要时可与 开发商、承包方约定由银行开设专门的工程款支 付账户,将抵押贷款的一部分存入银行,由银行按 期向该账户拨付工程承包方的丁程价款,以避免 相关风险。 四、在建工程抵押中银行的风险防范措施 按照贷款的用途,贷款可以分为房地产开发 贷款、个人住房贷款以及其他房地产贷款。房地产 开发贷款是指向借款人发放的用于开发、建造向 市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款。在建 工程抵押就是这种贷款常用的担保方式。 “据估算,80%左右的土地购置和房地产开发资 金都直接或间接来自于商业银行贷款,而房地产 开发贷款余额占房地产投资额的比重高达 55.5%。”可见,商业银行实际上直接或间接地承 受了房地产市场运行中各个环节的市场风险和信 用风险。为此,笔者仅从法律的角度思考,认为银 行应在在建工程抵押中做到如下风险防范措施: 1.贷前审查 (1)证件齐全。一个房地产开发项目应当具有 《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建 设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》,对 于任何证件不齐全的开发放项目绝不发放贷款。 (2)自有资本金要求。现实当(下转第51页) 2010矩 杨 媛 汉民族长篇史诗缺失原因探略 第3期 诸子说理散文的勃兴就是明证。可以说,汉民族文 参考文献: 字的过早出现和成熟阻碍了民族诗性(感性)思维 【1】朱光潜.长篇史诗在中国何以不发达U].申 的进一步延伸,亦不利于口传文学范围的扩大,长 报月刊,1934(3). 篇叙事史诗出现的基本条件被封杀,汉民族于是 [2]fff-峰.欧美文学史传[M】.太原:山西教育 也就与长篇史诗的产生失之交臂了。 出版社。1999. 通过上述的比较和论述可知,由于经学传统 [3】马克思恩格斯选集(第2卷)【M】.北京:人 压制了叙事长诗出现的空间,加上简洁的行文风 民出版社。1995. 格、文字的过早出现成熟,这些因素的合力导致汉 f41鲁迅.门外文谈(鲁迅全集第六卷)【M】北 民族长篇史诗的缺失。长篇史诗的缺失一方面换 京:人民文学出版社,1959. 来汉民族史传文学的繁荣、史官文化的发达和历 【5】彭恒礼.史诗之谜与族群记忆——汉民族 史意识的强烈,中国的历史事件被完整地保存下 没有史诗的深层原因探析U】.广西师范学院学报, 来;另一方面,虽然汉民族史诗的缺失在文学史上 2005(1). 稍微有些小遗憾,但也形成了汉民族特有的文学 【61谢选骏.神话与民族精神[M].济南:山东文 传统和审美风格,这对世界文学亦提供了一种有 艺出版社.1988. 益的补充和参照。 责任编辑:陈朝阳 (上接第26页)中出现了有的开发商“空手套白 押,因此,银行应在施工进程,完工期限,以及土地 狼”的现象,就是自有资本金严重不足,而向银行 使用权可能产生的变动方面关注抵押物的情况。 贷款以开发房地产,一旦出现问题,银行将面l临巨 大的风险。因此,有学者建议:“对申请贷款的房地 参考文献: 产开发企业,应要求其开发的项目资本金比例不 【1】王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)【M】. 低于35%。” 中国政法大学出版社,1998. (3)在建工程估价。由于在建工程并不是已经 [2】曹振良.房地产经济学通论[M】.北京大学 特定化的抵押物,所以绝不能以完工后的建筑物 出版社,2003. 价值来估价,一定要以贷款时的在建工程现有价 [3]王剑芳.我国房地产开发企业的成长现状、 值估价,确定在建工程现有价值和贷款额的合适 存在的疑问及对策研究Ⅱ].特区经济,2006. 比例。 【4】王世豪.房地产信贷战略与实务fM].中国 2.贷后管理 ’ 金融出版社.2006. (1)资金管理。首先,在贷款合同中,应约定开 [5]梁慧星,陈华彬.物权法(第三版)【M】.法律 发商将工程施工合同交银行备案义务,以便银行 出版社.2005. 掌握承包人的情况,这对于诚实信用的开发商而 [6]朱晓强,赵征宇,曹持.在建工程抵押与金 言,也算不上什么难以履行的义务。其次,为保证 融风险防范【『】.金融与经济,2008. 专款专用,银行应将贷款划人专门账户并实施监 【7】马晨英.在建工程抵押中的权利冲突问题 督,发包人用款必须逐笔提出申请并提交用款证 研究【D】冲国政法大学硕士论文,2007. 明,对承包人的工程款应当由银行直接拨付,避免 『81刘智慧.中国物权法解释与应用.人民法院 出现拖欠。最后,银行应审查房地产的价值是否足 出版社,2007. 以清偿承包人的工程款和银行自己的贷款债权。 『9李仁玉,91徐式媛.房屋抵押权实现中的权利 (2)抵押物管理。在建工程抵押时,其所有权 冲突及解决Ⅱ】.法学杂志,2008. 尚未独立,其上设定的抵押权也是出于现实的需 责任编辑:王秉洪 要,其风险自然也要大于已经特定化的抵押物抵 ・5l・ 

因篇幅问题不能全部显示,请点此查看更多更全内容